CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 43928 JAIRO ANTONIO ESPINOSA RICAURTE TUTELA 43928 JAIRO ANTONIO ESPINOSA RICAURTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 278 Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil año (2009). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela presentada el señor JAIRO ANTONIO ESPINOSA RICAURTE, contra la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja, por presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES 1. Los hechos narrados y la tutela interpuesta Manifiesta el actor que con ocasión de una denuncia que formuló contra el Fiscal Noveno Seccional de Tunja, doctor Juan Carlos Cabana Fonseca, el día 13 de agosto de 2009 fue notificado por el despacho accionado del archivo de la indagación, en aplicación del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal en concordancia con la sentencia C-1154 de 2005.

Considera que la falta de investigación de las conductas punibles objeto de la noticia criminal, afectó el derecho de acceso a la administración de justicia, toda vez que las víctimas del delito no pueden hacer uso de las vías judiciales. La Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal de Tunja, “no investigó por tratarse de que el (sic) resultado encontrado es colega y compañero de trabajo, lo que es bien difícil para ella investigar al amigo y hermano dentro del gremio, por eso la solidaridad con el denunciado, por su parte la imparcialidad se predica del derecho de igualdad ante la ley frente a la administración de justicia”.

Dicha funcionaria también vulneró el debido proceso, porque en la noticia criminal se señalaron las pruebas que demostraban los hechos y la manera como se desarrollaron las conductas punibles, al tiempo que incurrió en vía de hecho, en cuanto desconoció el programa metodológico, así como lo dispuesto en el ordenamiento procesal penal, entre otros aspectos.

Solicita se ordene la apertura de investigación por los presuntos delitos de prevaricato por acción u omisión y los demás que resulten de la misma. 2. La respuesta y la intervención 2.1. La titular de la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja, informa que esa delegada adelantó la indagación radicada bajo el No 15-001-60-00133-2099-00263 por el presunto delito de prevaricato por omisión, siendo denunciante Jairo Antonio Espinosa Ricaurte, contra el doctor Juan Carlos Cabana Fonseca, Fiscal Noveno Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Tunja, diligencias asignadas el 16 de febrero de 2009.

Que en cumplimiento del artículo 207 de la Ley 906 de 2004, se realizó programa metodológico en asocio de la policía judicial el 31 de marzo del año en curso y se dispuso practicar diligencia de inspección al proceso 150016000132200601068 de la Fiscalía Novena a fin de establecer las actuaciones y trámite desplegado por el funcionario denunciado.

El informe del investigador de campo se recibió el 8 de mayo de 2009 y se procedió a emitir orden de archivo el 11 de agosto siguiente, en aplicación del artículo 79 de la Ley 906 de 2004 en concordancia con la sentencia C.1154 de 2005, decisión de la cual allega copia. Igualmente aporta constancia de notificación del presente trámite al doctor Juan Carlos Cabana Fonseca, Fiscal 9º Seccional de Tunja.

CONSIDERACIONES De la lectura de las piezas procesales aportadas a la foliatura, la Sala concluye que el amparo debe ser negado por las siguientes razones: 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con la finalidad de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos previstos por la ley, le sean vulnerados o amenazados, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por tanto, el mecanismo constitucional no fue creado para sustituir o reemplazar los procedimientos ordinarios consagrados por el legislador para la definición de los conflictos; su aplicación procede, únicamente, cuando no exista otro mecanismo de protección idónea del derecho objeto de amenaza o vulneración. 2. Del contenido de la decisión proferida por la titular de la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja, constata la Sala que la orden de archivar las diligencias conforme a lo normado en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con la sentencia C-1154 de 2005, no solo está soportada en los hechos y las pruebas aportadas a la denuncia, sino también en los medios de conocimiento allegados a la indagación, uno de los cuales hace relación a la inspección judicial practicada al radicado No 15-001-60-00133-2008-0283, cuya actuación permitió a la funcionaria accionada constatar lo siguiente: a) Que el Fiscal Noveno Seccional de Tunja no incurrió en el delito de prevaricato por omisión, porque los medios de prueba dan cuenta que una vez asignado el conocimiento del asunto, dispuso la práctica de varios medios de prueba tendientes al esclarecimiento de los hechos puestos en conocimiento por Jairo Antonio Espinosa.

Entre ellos, la solicitud a Salucoop de la historia clínica correspondiente a Pedro Antonio Espinosa Malaver, documento que el 6 de junio de 2006 remitió al Instituto de Medicina Legal en Bogotá, para que dictaminara la causa que desencadenó el deceso de este señor. Solicitud que reiteró el 16 de septiembre siguiente, el 3 de enero de 2007 -oportunidad en la que envió la historia clínica completa, pues según le informó la entidad, los primeros documentos presentaban algunas inconsistencias- y finalmente el 30 de agosto del mismo año, obteniendo respuesta el 25 de septiembre de 2007.

Así mismo, el 22 de agosto de 2006 se elaboró un programa metodológico ordenando la entrevista a los supuestos testigos presenciales de los hechos denunciados, en cumplimiento del cual, el funcionario de policía judicial designado para el efecto, rindió el informe el 11 de septiembre siguiente. Adicionalmente, se allegó concepto técnico, emanado de la Secretaría de Salud Departamental.

De lo anterior concluyó que el mandato constitucional contemplado en el artículo 250, fue cumplido a cabalidad por el doctor Juan Carlos Cabana Fonseca, en tanto los medios de conocimiento deprecados por sí mismos eran útiles, conducentes y pertinentes al esclarecimiento de los hechos, pues la revisión de la historia clínica “ era el método más idóneo para establecer no sólo la causa que llevó a la muerte de Espinosa Malaver, así como la existencia o no de deficiencias en la atención médica prestada al mismo”. b) Que el Fiscal Noveno Seccional de Tunja no incurrió en el delito de prevaricato por omisión, al negarse a practicar diligencia de exhumación solicitada por el denunciante, porque al señalarle el funcionario que en el plenario se contaba con el material probatorio suficiente para que el Instituto de Medicina Legal estableciera las inquietudes que le asistían, dicha respuesta no puede tildarse como denegación de las funciones de un acto propio que le corresponde ejercer por mandato constitucional y legal. c) Que el Fiscal Noveno Seccional de Tunja no incurrió en el delito de prevaricato por acción, al haber procedido a solicitar y sustentar preclusión de la investigación, “no solo porque se extraña en la investigación la adopción de decisión, concepto o dictamen por parte del indiciado, respecto del cual pueda pregonarse su manifiesta contrariedad con el derecho vigente, sino porque su solicitud se encontraba debidamente sustentada en medios de conocimiento allegados a la indagación que daban cuenta de la inexistencia del hecho denunciado inicialmente por Jairo Antonio Espinosa”.

Así lo declaró el Tribunal Superior de Tunja, en la audiencia realizada el 24 de octubre de 2008, agregando que la causal contenida en el artículo 332-3, atinente a la inexistencia del hecho, para deprecar la preclusión de investigación, se encontraba debidamente actualizada de cara a los medios de conocimiento. Así, el informe rendido por el patólogo forense, según el cual, “la valoración del paciente y decisión de no efectuar cirugía fue correcta, agregando que decidido este procedimiento por orden judicial, se escogió la cirugía más apropiada para su estado; se recalca sobre la advertencia de los riesgos que corría el paciente a sus familiares y el consentimiento dado por ellos para la realización de la intervención quirúrgica, la anestesia fue apropiada, previo a la cirugía retrataron (sic) de corregir los desequilibrios hemodinámicas que presentaba el enfermo, el manejo en USI fue apropiado, el manejo operatorio fue el indicado; la causa de su muerte obedece a una falla multiorgánica”.

También hizo referencia al concepto técnico rendido por el profesional especializado de la Secretaría de Salud de Boyacá, el cual indica que los procedimientos y servicios prestados al paciente Pedro Antonio Espinosa, “se encuentran en concordancia con las patologías registradas por el mismo”, y a las entrevistas recepcionadas en el curso de la investigación. d) El Fiscal Noveno Seccional de Tunja no incurrió en el delito de prevaricato por omisión porque, inspeccionada la carpeta investigativa, se evidencia que frente a los plurales derechos de petición impetrados por Jairo Antonio Espinosa Ricaurte, la fiscalía de conocimiento respondió al petente.

Con fundamento en lo anterior, concluyó la Delegada de la Fiscalía que el actuar desplegado por el funcionario cuestionado se encontraba ajustado a derecho. 3. Ha dicho la Sala que si bien existe la posibilidad de que el juez constitucional intervenga dentro de un proceso de conocimiento de la justicia ordinaria, esto sólo es viable ante la evidente presencia de una vía de hecho, que debe ser de una entidad tal que afecte gravemente su legalidad, que no pueda ser sobrepasada mediante otro mecanismo judicial efectivo o que genere un perjuicio irremediable.

Por tanto, si el legislador ha concebido algún otro mecanismo para remediar las posibles irregularidades que puedan surgir en el seno de un proceso, se debe acudir a este y no a la tutela para remediar la falencia. Lo contrario, constituye intromisión innecesaria en las competencias funcionales del conductor natural del proceso. 4. Del examen efectuado a la providencia objeto de cuestionamiento, se deriva que la decisión de archivar la indagación penal adelantada contra el Fiscal Noveno Seccional de Tunja, Juan Carlos Cabana Fonseca, no adolece de sustento probatorio, sino que, por el contrario, se exhibe debidamente motivada, situación que descarta capricho o arbitrariedad en las motivaciones expuestas por la señora Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja.

No obstante, es bueno precisar que por tratarse de una decisión que por regla general no produce efectos de cosa juzgada, el accionante aún cuenta con la posibilidad de solicitar que se reanude la investigación y aportar nuevos elementos probatorios. En estas condiciones, la acción de tutela propuesta es improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE Primero. Negar el amparo de los derechos invocados por el ciudadano JAIRO ANTONIO ESPINOSA RICAURTE.

Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria 1 4