CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 43915 NICAULY ROLONG VARGAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 43915 NICAULY ROLONG VARGAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 297 Bogotá D. C., septiembre diecisiete (17) de dos mil nueve (2009) V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación propuesta por el apoderado del accionante NICAULY ROLONG VARGAS, contra el fallo de tutela emitido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla el 1º de julio de 2009, mediante el cual negó el amparo constitucional para los derechos fundamentales que considera vulnerados por el Ministerio de la Protección Social, el Consorcio Prosperar y el Jefe de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social – Seccional Atlántico.

A la actuación se vinculó al Municipio de Tubará – Atlántico.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El ciudadano NICAULY ROLONG VARGAS formuló a través de apoderado demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud y mínimo vital que considera conculcados por las entidades accionadas. Como sustento de la demanda refiere el apoderado del actor, el señor ROLONG VARGAS es un anciano invidente que fue beneficiario del Programa de Protección Social al adulto mayor del Municipio de Tubará, sin embargo, en abril de 2009 el Consorcio Prosperar decidió retirarlo de éste, argumentando que figuraba afiliado al régimen contributivo, siendo ésta afirmación totalmente falsa por cuanto estuvo inscrito como beneficiario de su hijo en salud, entre junio de 2001 y el 31 de julio de 2008.

En tales condiciones, solicita la intervención del juez de tutela para que se obligue al consorcio demandado reactivarlo en el programa de protección, con el reembolso de lo que por ley tiene derecho. Asimismo demanda, se ordene al Instituto de Seguro Social certifique si el actor es beneficiario de la pensión de vejez o cualquier otro tipo de prestación similar.

INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El Consorcio Prosperar se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto la desvinculación del señor NICAULY ROLONG VARGAS al Programa de Protección Social al Adulto Mayor obedeció a que consultada la Base de Datos Unificada de Afiliados –BDUA- figura como beneficiario del régimen contributivo de un cotizante cuyo ingreso base de cotización supera el salario mínimo mensual vigente, hallándose por tanto inmerso en la causal de retiro consagrada en el numeral 3º del artículo 37 del Decreto 3771 de 2007.

Advierte además, en el evento que el accionante cuente con una certificación del Instituto de Seguro Social – Nueva E.P.S. donde conste que ha dejado de ser beneficiario, podrá inscribirse en la respectiva alcaldía para acceder, una vez surtido el proceso de priorización y selección de beneficiarios, al subsidio económico del programa. Similar respuesta ofrece la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, advirtiendo así que al consultar la Base de Compensación que refleja la información de afiliados al régimen contributivo reportada por las E.P.S., se encontró que el actor figura como beneficiario de su hijo, cuya última cotización es mayo de 2009.

FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 1º de julio del presente año, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó el amparo reclamado, tras advertir que la decisión de desvincular al actor del Programa Social de Atención al Adulto Mayor, no se evidencia arbitraria, sino por el contrario fue fruto del cruce de información en las diferentes bases de datos, de las que se concluyó que el señor ROLONG VARGAS era beneficiario en el régimen contributivo de su hijo cuyo ingreso base de cotización es superior al salario mínimo legal vigente, y en tal virtud no reúne los requisitos exigidos por la normatividad pertinente para recibir la ayuda brindada por el Estado, sin que de la documentación allegada al presente trámite, se logre determinar con claridad que estuvo vinculado al dicho régimen solo hasta el 31 de julio de 2008 como se afirma en la demanda y en cambio aparece que lo fue hasta febrero de 2009.

De otra parte, no se pronunció sobre la presunta pensión de que goza el actor, por no ser ésta la causa de su retiro del Programa de Protección Social al Adulto Mayor. Finalmente precisó, el accionante bien puede acreditar que su situación ha cambiado y solicitar nuevamente su inclusión en el programa social del que fue excluido, efectuando los trámites a que haya lugar.

IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugna el fallo de tutela proferido por el Tribunal A quo sin hacer manifiesta la razón de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de la cual es su superior funcional.

El carácter subsidiario de la acción de tutela implica que tan solo resulta procedente instaurarla cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, a no ser que se esté ante un perjuicio irremediable. No fue prevista como mecanismo supletorio o alternativo de los instrumentos idóneos para la defensa de los derechos fundamentales.

En el asunto que se examina, la problemática planteada a la Sala se contrae a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y mínimo vital que invoca el accionante, por razón de su desvinculación al Programa de Protección Social al Adulto Mayor del cual venía siendo beneficiario. En cumplimiento de dicho cometido, sea lo primero indicar que en efecto, el Consorcio Prosperar, previa verificación en las respectivas bases de datos, procedió a desvincular a NICAULY ROLONG VARGAS del Programa de Protección Social al Adulto Mayor, toda vez que se encuentra inmerso en una de las causales previstas en el Decreto 3771 de 2007, esto es, por figurar como beneficiario del régimen contributivo respecto de un cotizante cuyo ingreso base liquidación es superior al salario mínimo legal vigente.

Bajo ese contexto, ningún reparo le merece a la Sala la decisión del Tribunal A quo, teniendo en cuenta que la desvinculación del actor frente al programa referido, encuentra sustento en la normatividad que regula la materia, sin que de los elementos de juicio allegados al presente trámite se logre constatar que la condición de beneficiario del régimen contributivo -motivo de tal determinación- concluyó en julio de 2008 como lo afirma el actor, y en cambio aparece que hasta mayo del presente año se ha mantenido vigente tal situación, según lo informó el Ministerio de la Protección Social, luego surge evidente que estamos ante una actuación legítima por la cual no se le puede imputar vulneración de derecho fundamental alguno a los demandados.

Esta situación descarta la posible vulneración de derechos fundamentales, siendo necesario entonces que el actor acuda ante las entidades accionadas y acredite la situación que ahora pone de presente, pues ciertamente ninguna evidencia aportó en esta sede en orden a desvirtuar la veracidad de la información a partir de la cual fue desvinculado del programa del cual venía siendo beneficiario.

En tal sentido, es evidente que el actor cuenta con los instrumentos necesarios, a través del conjunto institucional establecido por el ordenamiento jurídico para obtener el restablecimiento de la ayuda que venía recibiendo, siempre y cuando acuda a ellos de manera oportuna y cumpla con los requerimientos exigidos para tal efecto, siendo necesario insistir en el carácter supletorio de este mecanismo de protección constitucional, cuya procedencia está supeditada a que el interesado no cuente con otro instrumento idóneo para proteger el derecho fundamental que es objeto de amenaza porque, precisamente, porque no fue creada en sustitución o reemplazo de las instituciones, procedimientos o competencias existentes para ese efecto.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En merito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo recurrido, con arreglo a las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión. 2.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 9