CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 43909 República de Colombia GILMA VELA MUÑOZ Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 43909 República de Colombia GILMA VELA MUÑOZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 286 Bogotá, D.C., septiembre diez (10) de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el Comandante del Distrito Militar No. 54, adscrito a la Zona Séptima de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, en contra del fallo de tutela proferido el 4 de agosto de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá, que tuteló los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y debido proceso en favor de FABIO ENRIQUE OSORIO MUÑOZ, vulnerados por la mencionada Dirección de Reclutamiento y Control de Reserva y el Comando del Ejército Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La señora GILMA VELA MUÑOZ actuando como agente oficiosa de su hijo FABIO ENRIQUE OSORIO MUÑOZ, afirma que fue requerido por el Ejército Nacional el 4 de diciembre de 2007, cuando fue presentado como bachiller por el Colegio Distrital La Gaitana de Suba. En esa oportunidad le practicaron los exámenes necesarios para ingresar al Batallón Guardia Presidencial, pero como no fue posible su vinculación con ese escuadrón, debió presentarse en la “Policía Militar PM 13” y a pesar de haber presentado los documentos que lo acreditaban como bachiller, le hicieron firmar un acta de compromiso de para prestar el servicio militar como soldado regular.

Como consecuencia de lo anterior, fue trasladado a Granada –Meta- y actualmente se encuentra en La Uribe. Agrega que su hijo está prestando el servicio militar hace diecisiete meses, situación que estima es irregular porque de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, los soldados bachilleres prestan el servicio por un periodo de doce meses.

Además, en la actualidad está “ patrullando en el monte” y en una “zona roja”, actividad debe realizar por ser soldado bachiller. Indica que a pesar de que su hijo se graduó como bachiller el 1º de diciembre de 2007 y se presentó al Ejército Nacional con los documentos que acreditaban tal condición, no está siendo tratado como tal. Por ello, solicita amparar el derecho de petición a favor de su hijo FABIO ENRIQUE OSORIO MUÑOZ y ordenar a las Fuerzas Militares que lo trasladen a la ciudad de Bogotá y le expidan la libreta militar como soldado bachiller.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.- El Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela, notificó del trámite al Comando de las Fuerzas Militares de Colombia, al Comando del Ejército Nacional y al Comandante del Distrito Militar No. 54, adscrito a la Zona Séptima de Reclutamiento y Control de Reservas de la mencionada institución y al actor. 2.- La Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, informó que esa entidad imparte directrices para lograr la definición de la situación militar de los colombianos, pero la función operativa o de ejecución está a cargo de las distintas Zonas y Distritos Militares, quienes se encargan de realizar la selección e inscripción de quienes debe prestar el servicio militar obligatorio y, para el caso concreto, corresponde al Distrito Militar No. 54. 3.- El Comandante del Distrito Militar No. 54, adscrito a la Zona Séptima de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, pidió declarar improcedente la solicitud de tutela porque no se dan los presupuestos de la agencia oficiosa.

Además, el ciudadano OSORIO VELA se encuentra prestando el servicio militar obligatorio en el Batallón de Infantería No. 29 Germán Ocampo, luego de suscribir voluntariamente un acta de compromiso en la que manifestó que a pesar de ser bachiller, era su deseo prestar el servicio como soldado regular, motivo por el cual su vinculación en tal condición se hizo en debida forma y con pleno consentimiento del interesado.

Por último, indicó que el Comandante del Batallón de Infantería No. 29 Germán Ocampo, es el competente para tramitar cualquier cambio en la modalidad de servicio militar. 4.- Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, consideró que la señora GILMA VELA MUÑOZ está legitimada para promover la acción de tutela como agente oficiosa de su hijo, porque en la actualidad se encuentra prestando el servicio militar “en zona roja ” y ello le impide actuar a título personal.

Concedió el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso a favor de FABIO ENRIQUE OSORIO MUÑOZ. En consecuencia, ordenó al Comando del Ejército Nacional de Colombia y al Comandante del Distrito Militar No. 54, adscrito a la Zona Séptima de Reclutamiento y Control de Reservas de la mencionada institución que en el “ término de 48 horas, subsiguientes a la notificación del presente fallo, dispongan el desacuartelamiento del señor OSORIO VELA y la entrega de su libreta militar”.

Esa determinación la sustentó señalando que, en el expediente obra copia del diploma que acredita a FABIO ENRIQUE OSORIO MUÑOZ como bachiller desde el 1º de diciembre de 2007, no obstante ello, según lo manifestado por su madre le hicieron firmar un acta de compromiso aceptando la condición de soldado regular. 5.- El Comandante del Distrito Militar No. 54, adscrito a la Zona Séptima de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, insiste en que la señora GILMA VELA MUÑOZ no está legitimada para actuar en este asunto porque el titular de los derechos es mayor de edad y no está acreditada la imposibilidad de defender sus derechos, máxime cuando la actividad desarrollada en la prestación del servicio no le impide acudir a la autoridad competente y de manera voluntaria expresó su deseo de prestar el servicio militar como soldado regular.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA Sería del caso que la Sala decidiera la impugnación interpuesta por el Comandante del Distrito Militar No. 54, adscrito a la Zona Séptima de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional en contra de la decisión adoptada el 4 de agosto de 2009 por una de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, si no se observara que durante el trámite y decisión de la acción de tutela, se incurrió en irregularidad sustancial que afecta de nulidad la actuación surtida.

En efecto, el mencionado yerro tiene relación directa con la indebida integración del contradictorio, que dejó sin posibilidad de intervención y defensa al Comandante del Batallón de Infantería No. 29 Germán Ocampo, puesto que, de acuerdo con la respuesta suministrada Comandante del Distrito Militar No. 54, adscrito a la Zona Séptima de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, es el competente para efectuar cualquier cambio en la modalidad de prestación del servicio militar y, en el presente trámite, es indispensable establecer si el soldado FABIO ENRIQUE OSORIO MUÑOZ formuló solicitud en dicho sentido a esa unidad.

De otra parte, como el soldado FABIO ENRIQUE OSORIO MUÑOZ es persona mayor de edad, con el fin de mejor proveer en las presentes diligencias, se torna necesario escucharlo para que manifieste si ha efectuado algún trámite administrativo para ser reubicado como soldado bachiller, si es su deseo continuar o no vinculado con el Ejército Nacional y, en últimas, en qué condiciones desea definir su situación militar.

De conformidad con la preceptiva de los artículos 13 y 16 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela “ se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental ” y todas las providencias que se profieran en el ejercicio de tal trámite “ se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz ”, en su orden.

De acuerdo con el artículo 5º del Decreto Reglamentario 306 de 1992 en armonía con la primera normativa reseñada, “ son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela ”. En efecto, como para tener por adecuadamente integrado el contradictorio ha debido vincularse a Comandante del Batallón de Infantería No. 29 Germán Ocampo y a FABIO ENRIQUE OSORIO MUÑOZ, notificándoles la iniciación de la presente acción de tutela y, ello no se hizo, la conclusión razonable es la de que, se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa, al carecer de la oportunidad de pronunciarse sobre la problemática constitucional planteada.

Así las cosas, con el fin de corregir la irregularidad detectada, se impone la invalidación de la actuación cumplida desde el auto de 21 de julio de 2009 por cuyo medio se admitió la demanda constitucional, inclusive, dejando incólumes las pruebas recaudadas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1.- DECLARAR la NULIDAD de la actuación cumplida, a partir, inclusive, del auto de 21 de julio de 2009 por cuyo medio se avocó el conocimiento de la demanda de tutela. 2.- Devolver la actuación al Tribunal Superior de Bogotá para lo de su cargo. 3.- Notificar lo aquí decidido conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Cfr. Folio 13 de la actuación de la primera instancia 8 9