CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 43906 República de Colombia FERNÁNDO GUTIÉRREZ Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 43906 República de Colombia FERNÁNDO GUTIÉRREZ Corte Suprema de Justicia. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 278 Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil nueve (2009) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la acción de tutela presentada por FERNANDO GUTIÉRREZ, en contra del Tribunal Superior de Pasto y el Juzgado 1º Penal del Circuito de la misma ciudad quienes, según señala, han desconocido sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- La señora Mercedes Consuelo Cerón Gómez, promovió acción de tutela en contra de la ESE Antonio Nariño y la Cooperativa de Trabajo Asociado Plena Salud, en procura de amparo de sus derechos constitucionales a la igualdad, trabajo, mínimo vital, debido proceso y protección a madre cabeza de familia, para obtener el reintegro a las “ labores que venía desempeñando en la ESE Antonio Nariño, y como asociada en la Cooperativa de Trabajo Asociado PLENA SALUD (servicio de odontología especializada en Estomatología Pediátrica UPA-NORTE)”, por haber sido desvinculada aduciendo falta de rendimiento y mala prestación del servicio, sin habérsele incidido proceso disciplinario o investigativo en su contra; solicitud de amparo que correspondió tramitar al Juzgado 1º Penal del Circuito de Pasto. 2.- Agotado el trámite de la primera instancia, el mencionado juzgado, el 4 de marzo de 2008 emitió fallo por medio del cual concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, trabajo en condiciones dignas, debido proceso, protección a madre cabeza de familia igualdad y de los niños.

En consecuencia, ordenó al representante legal de la ESE Antonio Nariño y a la Gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado Plena Salud que en el término de cuarenta y ocho horas a la notificación del fallo, “materialicen el reintegro de la accionante al cargo que venía desempeñando en la ESE ANTONIO NARIÑO como odontóloga especializada en estomatología pediátrica, en las mismas condiciones contractuales en las que venía desempeñándose en la entidad antes del retiro”. 3.- Impugnada la anterior determinación por la ESE Antonio Nariño, con providencia de 17 de junio de 2008 el Tribunal Superior de Pasto, dispuso: i) aclararla en el sentido de conceder el amparo de tutela en favor de Mercedes Consuelo Cerón Gómez y su hija Diana Camila Cerón Gómez y ii) adicionarla para prevenir a la accionante que “ en el término máximo de cuatro (4) meses ” contados a partir de la notificación del fallo, “inicie la acción judicial pertinente ante la autoridad competente para solicitar su reintegro definitivo, así como el pago de las compensaciones que hubiere percibido por el tiempo de su desvinculación ”. 4.- Consultado el sistema de gestión de la Corte Constitucional, se estableció que la acción de tutela fue radicada con el No. 2028574 y con auto de 23 de septiembre de 2008, no fue seleccionada para revisión. 5.- Con auto de 31 marzo de 2009, el juzgado de primera instancia, requirió a las autoridades accionadas para que cumplieran lo ordenado en el fallo de tutela.

Con dicho propósito libró oficios. 6.- La ESE Antonio Nariño se pronunció y manifestó la imposibilidad de cumplir la orden impartida en los fallos de tutela, al estimar que el conflicto que originó la solicitud de amparo se presentó entre la actora y la Cooperativa de Trabajo Asociado Plena Salud. Además, no puede reintegrar a una persona que no ha sido trabajadora o contratista de esa entidad. 7.- En razón de lo anterior, el Juzgado 1º Penal del Circuito de Pasto, el 16 de abril de 2008 ordenó la apertura del trámite incidental y ordenó notificar esa determinación a los representantes legales de las entidades accionadas. 8.- Luego de que las partes se pronunciaron, el juzgado con proveído de 17 de julio de 2008 sancionó por desacato a FERNANDO GUTIÉRREZ, en su condición de representante legal de la ESE Antonio Nariño con arresto de diez días y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Se abstuvo de sancionar “ por el momento” a la Cooperativa de Trabajo Asociado Plena Salud, al estimar que su actuación está sujeta a la orden impartida por el gerente de la ESE Antonio Nariño. 9.- En virtud del grado jurisdiccional de consulta, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, con providencia de 26 de agosto de 2008, no acogió los argumentos expuestos por la ESE Antonio Nariño sobre la imposibilidad de cumplir lo ordenado en la tutela y confirmó la sanción impuesta, al considerar que la orden de los fallos de tutela no se cumplió. 10.- El gobierno nacional, el 3 de octubre de 2008 expidió el Decreto 3870 por medio del cual ordenó la liquidación de la ESE Antonio Nariño.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN FERNANDO GUTIÉRREZ luego de efectuar un recuento de lo actuado en la acción de tutela promovida por la señora Mercedes Consuelo Cerón Gómez en contra de la ESE Antonio Nariño y la Cooperativa de Trabajo Asociado Plena Salud y en el incidente de desacato, afirma que en septiembre de 2008 con el propósito de cumplir la “orden imposible contenida en el fallo de tutela”, como así lo reiteró durante el trámite incidental de desacato, la ESE solicitó vincular laboralmente a la señora Mercedes Consuelo Cerón Gómez en cumplimiento del contrato de prestación de servicios celebrado con la “Cooperativa Maridíaz”.

Agrega que el Juzgado 1º Penal del Circuito de Pasto, mediante despacho comisorio de 11 de febrero de 2009 solicitó al Juez 15 Penal del Circuito de Cali hacer efectiva la sanción impuesta en su contra o “quien haga sus veces ”, desconociendo que sus funciones como representante legal de la mencionada ESE cesaron el 3 de octubre de 2008, al sobrevenir la liquidación de esa entidad por medio del Decreto 3870 de la misma fecha.

Precisa que la Jefe de la Oficina Jurídica de la ESE Antonio Nariño, en liquidación, reiteró la imposibilidad material y legal de cumplir la orden impartida en los fallos de tutela y aportó copia del comprante de pago del valor de la multa impuesta a favor del Consejo Superior de la Judicatura, motivo por el cual el Juzgado 15 Penal del Circuito de Cali devolvió el despacho comisorio.

Por lo anterior, solicita amparar los derechos fundamentales invocados y dejar sin efectos las providencias de primera y segunda instancia por medio de las cuales fue sancionado por desacato. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1.- Mediante auto del pasado 25 de agosto, la Sala asumió el conocimiento del asunto y ordenó comunicar lo pertinente a la accionante, a las autoridades accionadas y a todas las partes en el trámite de la acción de tutela que motivó la solicitud de amparo. 2.- El Juzgado 1º Penal del Circuito de Pasto, informa que la sanción de desacato fue impuesta por la evidente “burla” a la orden impartida en los fallos de tutela por parte del representante legal de la ESE Antonio Nariño para materializar el reintegro de la señora Mercedes Consuelo Cerón Gómez al empleo que desempeñaba en la citada ESE.

Agrega que en la providencia que puso fin al trámite incidental de desacato analizó los presupuestos para la imposición de la sanción allí contenida. Por ello, si con posterioridad a las decisiones por medio de las cuales se falló el incidente se dio cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela, ello en nada afecta la efectividad de la sanción, por cuanto “el incumplimiento tardío de dicha orden equivale a su incumplimiento ”, motivo por el cual solicita negar la solicitud de amparo. 3.- La señora Mercedes Consuelo Cerón Gómez se opone la solicitud de tutela del actor y frente a los hechos motivo de la solicitud de tutela, señala que se atiene a lo probado en el trámite del incidente de desacato.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente esta Sala para pronunciarse, por cuanto la acción está dirigida en contra del Tribunal Superior de Pasto y el Juzgado 1º Penal del Circuito de la misma ciudad. 2.- El problema jurídico a resolver En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el señor FERNANDO GUTIÉRREZ, quien se desempeñó como representante legal de la ESE Antonio Nariño, antes de su liquidación, cuestiona el trámite del incidente de desacato que culminó sancionándolo con arresto de diez días y multa de cinco salarios mínimos legales mensuales, aduciendo que a pesar de la imposibilidad de cumplir la orden impartida en los fallos de tutela, en septiembre de 2008 ordenó vincular a la señora Mercedes Consuelo Cerón Gómez y el juzgado accionado desconoció que hasta el 3 de octubre siguiente, representó a la citada entidad, por cuanto entró en liquidación. 3.- Precedente jurisprudencial respecto del sentido y alcance de la sanción por desacato.

La Corte Constitucional tiene dicho que en aquellos eventos en los cuales se promueve acción de tutela en contra providencias que se profieran por razón de la promoción de un incidente de desacato, lo que se pretende es, en principio, revivir debates judiciales ya concluidos, gestión que desconoce la naturaleza intrínseca del mecanismo extraordinario de amparo.

Respecto de este particular aspecto, la mencionada Corporación precisó lo siguiente: “4. El objeto jurídico del incidente de desacato. Improcedencia de la tutela para atacar la decisión judicial que lo resuelve. (...) Empero, la Corte, por razones de pedagogía constitucional, estima pertinente destacar que el sistema jurídico tiene prevista una oportunidad y una vía procesal específica para obtener que los fallos de tutela se cumplan y para provocar que, en caso de no ser obedecidos, se apliquen sanciones a los responsables, las que pueden ser pecuniarias o privativas de la libertad, según lo contemplan los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.

Pero además, admitir la posibilidad de que en un nuevo juicio de amparo volvieran a ser verificados aquellos hechos que constituyeron en su momento el motivo de decisión plasmado en un fallo de tutela precedente, conduciría ni más ni menos a reabrir un debate ya concluido, con claro desconocimiento del principio de la cosa juzgada. No es posible, entonces, volver a plantear los fundamentos de hecho y de derecho que se examinaron en la primera tutela ni convertir el incidente de desacato en un pretexto para ello.

No se descarta, por supuesto, que en la actuación judicial que termina accediendo o no a imponer las sanciones por desacato hayan incurrido los jueces en vías de hecho susceptibles, en cuanto tales, de la acción de tutela. Pero esa eventualidad resulta ser extraordinaria y requiere, como lo ha sostenido reiteradísima jurisprudencia de esta Corporación, la prueba incontrovertible de un comportamiento judicial a todas luces contrario al ordenamiento jurídico, y la certidumbre de que al respecto no existe otro medio eficaz de defensa judicial”.

La misma Corporación acerca de la necesidad de observar el debido proceso en el trámite incidental del desacato, señaló: “De otra parte, no puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa.

Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión;

(3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior. En el evento en que durante el curso del incidente se advierta desconocimiento del derecho al debido proceso y como consecuencia de ello se constituya una vía de hecho, es perfectamente admisible que quien considere vulnerado su derecho acuda a la acción de tutela en procura de obtener protección constitucional.

Será el juez de tutela, entonces, el que entre a valorar si en el caso concreto se configuran los presupuestos para la procedencia de la acción contra providencias judiciales y si se configura o no una vía de hecho”. 4.- El caso concreto Retornando a la pretensión del actor, es evidente que la orden impartida debían cumplirla de manera mancomunada FERNANDO GUTIÉRREZ en su condición de representante legal de ESE Antonio Nariño y la Cooperativa de Trabajo Asociado Plena Salud, en razón de los fallos de tutela emitidos por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Pasto y el Tribunal Superior de la misma ciudad; sin embargo, al sobrevenir la liquidación de la ESE accionada, era forzosa la notificación personal del trámite incidental de desacato al Consorcio Liquidación ESE Antonio Nariño conformado por las Fiduciarias La Previsora S. A. y Fiduagraria S. A., atendiendo lo previsto en el artículo 5º del Decreto 3870 de 2008, por ser la entidad encargada de responder actualmente por el cumplimiento de la orden de amparo contenida en los fallos de tutela.

Siendo ello así, era obligatoria la vinculación formal del Consorcio Liquidación ESE Antonio Nariño conformado por las Fiduciarias La Previsora S. A. y Fiduagraria S. A. al trámite incidental, por ser la autoridad en quien recae el deber de atender todos los asuntos que estaban a cargo de ESE Antonio Nariño, máxime cuando la Asesora Jurídica de la citada entidad, en liquidación, reiteró al juzgado accionado, por conducto del juzgado comisionado para procurar hacer efectivo el arresto al señor FERNANDO GUTIÉRREZ, la imposibilidad de cumplir lo ordenado en las sentencias de tutela y, de lo aportado a las diligencias, no obra constancia de que el juzgado accionado se haya pronunciado sobre el particular.

También puso de presente que a la fecha, la entidad liquidadora no ha sido notificada del auto admisorio de la demanda, puesto que, la accionante Cerón Gómez estaba obligada a promover la respectiva acción ordinaria dentro del término de cuatro meses contabilizados desde la notificación del fallo de segunda instancia. Además de la irregularidad puesta de presente, la información y documentación aportada por la señora Mercedes Consuelo Cerón Gómez a las presentes diligencias, acredita que la Cooperativa de Trabajo Asociado Plena Salud –entidad en quien también recae el deber de cumplir la orden impartida en los fallos de tutela-, el 2 de abril de 2008, antes de fallarse el incidente de desacato, puso de presente al juzgado accionado que para marzo y abril de 2008, la ESE Antonio Nariño no contrató con esa cooperativa el servicio de odontopediatría –especialidad de la señora Cerón Gómez- sino que lo hizo con la Cooperativa de Trabajo Asociado Maridíaz, evento en el cual era necesario agotar la etapa probatoria del incidente a efecto de ratificar tal información. Al ser evidente que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en irregularidad sustancial, por cuanto omitieron tramitar el incidente de desacato con sujeción a la normatividad prevista en el artículo 52 del Decreto 2591 en concordancia con el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil y, la misma, conlleva al desconocimiento del derecho fundamental debido proceso del actor, se concederá el amparo de esta garantía y, en consecuencia, se declarará la nulidad de las providencias de 17 de julio y 26 de agosto de 2008 por medio de las cuales el Juzgado 1º Penal del Circuito de Pasto y el Tribunal Superior de la misma ciudad, lo sancionaron por desacato para que, en su lugar, el juzgado proceda a rehacer el trámite incidental con sujeción al procedimiento aplicable.

Lo anterior, sin perjuicio de la facultad que le asiste a la parte interesada para exigir que se cumpla la orden impartida en los fallos de tutela de 4 de marzo y 17 de junio de 2008. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.- TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso en a favor de FERNANDO GUTIÉRREZ. 2.- En consecuencia, DECLARAR la nulidad de las providencias 17 de julio y 26 de agosto de 2008 por medio de las cuales el Juzgado 1º Penal del Circuito de Pasto y el Tribunal Superior de la misma ciudad, lo sancionaron por desacato para que, en su lugar, el juzgado proceda a rehacer el trámite incidental con sujeción al procedimiento y normatividad aplicable. 3.- NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, MARÍA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Cfr. Folio 6 de la actuación. � Cfr. Folio 42 y siguientes de la actuación. � Cfr. Folio 74 y siguientes de la actuación de la primera instancia. � Sentencia T-088 de 1999, criterio reiterado en la sentencia T-1113 de 2005. � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencias T-572 del 29 de octubre de 1996 y T-766 de 1998, ya citada. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-635 del 15 de julio de 2001 y T-086 de 2003, ya citada. � Sentencia T 459 de 2003 � Cfr. Folio 140 de la actuación. 8 14