CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 43903 ANDRÉS FERNANDO OLIVEROS MOTTA y O. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 284. Bogotá, D.C., nueve de septiembre de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por los accionantes ANDRÉS FERNANDO OLIVEROS MOTTA, JUAN DANIEL MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, LILIA ESTHER VANEGAS ACEVEDO y TATIANA XIMENA SILVA BUITRAGO, contra el fallo proferido el 24 de julio de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra del CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL HUILA, en protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y debido proceso.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por los accionantes, fueron resumidos por el Tribunal así: “Informan los accionantes que mediante el Acuerdo No. 008 del 15 de agosto de 2.006, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila convocó a concurso de méritos destinado a la conformación del registro Seccional de Elegibles para los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados, Centro de Servicios del Distrito Judicial de Neiva y Distrito Judicial Administrativo del Huila.

Aducen que el artículo primero del mencionado Decreto expone “que se convoca a todos los ciudadano colombianos interesados en vincularse a la Rama Judicial en los cargos de empleados de carrera de tribunales, juzgados, centros de servicios que existen en el Distrito Judicial de Neiva y Distrito Judicial Administrativo del Huila (…)”; a su vez, el artículo segundo establece que la convocatoria es norma obligatoria y regulatoria de ese proceso de selección, la cual se ceñirá a las condiciones y términos que se relacionan en el mismo.

Afirman que mediante Acuerdos del 18 de mayo de 2009, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura acordó crear a partir del primero (1) de junio hogaño un (1) Juzgado Penal del Circuito para adolescentes con función de conocimiento, tres (3) Juzgados Penales Municipales para Adolescentes con función de Control de Garantías, teniendo cada uno de éstos un Juez Penal, un Secretario, dos Oficiales Mayores de Circuito y un Oficial Mayor Municipal, respectivamente.

Adveran que después, de realizarse el respectivo nombramiento de los jueces, éstos mediante Acuerdo No. 045 del 26 de mayo de 2.009 designaron a los presentes accionantes para que ocuparan los cargos de Secretario y Oficial Mayor de los Juzgados del Circuito y Municipales de adolescentes. Aseguran que mediante oficio del 23 de junio de los corrientes el Consejo Seccional de la Judicatura del Huila remite a cada uno de los titulares de los juzgado de adolescencia, los Acuerdos No. 098, 099, 100 y 101 del 19 de junio, por medio de los cuales se remitía ante esos despachos la lista de candidatos tomada del Registro de Elegibles, integrada por quienes aprobaron el Concurso de Méritos de Empleados para proveer en propiedad las vacantes en los Cargos de Secretarios y Oficiales Mayores.

Afirman que con la expedición de los Acuerdos antes citados, les están violando los derechos fundamentales, ya que el concurso al cual se convocó mediante Acuerdo No. 008 del 15 de agosto de 2006, era exclusivamente para proveer los cargos de empleados de carrera de los diferentes despachos que existían al momento de la expedición el mentado Acuerdo y, no para aquellos creados a futuro como ocurrió en este caso.

Aducen que la intervención del juez de tutela en éstos casos es indispensable dado que el acto administrativo estuvo precedido por irregularidades “que impidieron al particular afectado hacer uso de los mecanismos procedentes.” Con base en lo expuesto añaden que se está violando el debido proceso en razón que para los cargos que actualmente desempeñan se debería de convocar a concurso en tanto que, los mismos no fueron habilitados dentro de la convocatoria, ya que no existían para dicha época y fueron creados a partir del primero de junio de 2.009.

Precisan que en la Ley 270 de 1.996 no se relacionaban los Juzgados Penales para Adolescentes, es decir que, no conformaban la planta ni los cargos a proveer, en tanto, aquellos fueron creados con posterioridad al Acuerdo No. 008 de 2.006 y así que, esos cargos “no debieron ser sometidos a escogencia de quienes aprobaron el concurso de méritos” Por todo lo anterior, alegan que se estaría violando los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y a la igualdad ya que al proseguir con el nombramiento y posterior posesión de quienes solicitaron las vacantes, perderían el empleo, el modus vivendi y los beneficios que han adquirido en los cargos que fueron nombrados en provisionalidad, en consecuencia, solicitan se declare la nulidad de todo el proceso que se llevó a la emisión de los Acuerdos; sin embargo, posteriormente los accionantes aclaran la tutela y solicitan en lugar de la nulidad, la suspensión de los Acuerdos No. 98, 99, 100. 101, del 19 de junio hogaño, por generar una vulneración inminente e irremediable, esto como mecanismo transitorio.” 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió el cuerpo colegiado accionado solicitando la declaratoria de improcedencia de la solicitud de amparo, ya que (i) el concurso de empleados se llevó a cabo cumpliendo con los mandatos constitucionales, legales y reglamentarios, (ii) los concursos de la Rama Judicial no se convocan para vacantes determinadas sino para la generalidad de los cargos a proveer y para contar en todo momento con disponibilidad de elegibles, (iii) no es requisito para el envío de listas de elegibles para un determinado cargo que éste se encuentre en vacancia definitiva o creado con anterioridad a una convocatoria, y (iv) la acción de tutela no es el mecanismo para la declaratoria de nulidad de los Acuerdos objeto de inconformidad, toda vez que para ello los actores pueden acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, luego de integrar debidamente el contrario con todos los interesados en los resultados de la acción constitucional, mediante proveído del 24 de julio de 2009, negó por improcedente la solicitud de protección de garantías fundamentales al estimar que los actores cuentan con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener la simple nulidad o la nulidad y el restablecimiento del derecho, con la posibilidad, además, de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos, máxime cuando los accionantes no demostraron la estructuración de un perjuicio irremediable.

4. ANDRÉS FERNANDO OLIVEROS MOTTA, JUAN DANIEL MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, LILIA ESTHER VANEGAS ACEVEDO y TATIANA XIMENA SILVA BUITRAGO, suscribieron escrito de impugnación sin enunciar las razones de disentimiento con el fallo emitido por el a quo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.

La referida acción tiene un carácter subsidiario únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable (numeral 1, artículo 6 del Decreto 2591 de 1991).

En el desarrollo de la actividad protectora de los derechos fundamentales, se promueve el normal funcionamiento de los órganos del Estado y se limita la intervención al control de sus funciones, con miras a preservar la legitimidad institucional que ha de caracterizar invariablemente el ejercicio de los poderes públicos reconocidos y consolidados.

Del libelo presentado se establece que el planteamiento de los accionantes es que se resuelva acerca de la supuesta vulneración de las garantías fundamentales, transgredidos por la demandada al haber expedido los Acuerdos No. 98, 99, 100 y 101 del 19 de junio de 2009, actos administrativos de los cuales solicitan su suspensión. La Corte Constitucional ha sostenido que el mecanismo previsto en el artículo 86 de la Constitución Nacional, es improcedente respecto de asuntos que requieran un debate judicial sometido a plenitud de garantías y controversia probatoria.

Al respecto, en sentencia T- 332 de 1997, proferida dentro de los expedientes T.126.507 y 126.508 señaló: " la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.

De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ( )". “Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria”.

Dentro del control jurisdiccional de la actividad del Estado se ha dispuesto la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la cual, quien se crea perjudicado con una actuación de la administración, puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo).

Así como también, se contempla la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo a voces del artículo 152 del ibídem. Son precisamente esos los medios judiciales al alcance de los aquí accionantes para controvertir, en el escenario natural, los actos administrativo cuestionados, lo que le permite inferir a la Sala que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable que hagan viable, transitoriamente, el mecanismo de amparo, como son el que sea grave e inminente y no meramente eventual y que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela.

Si la Sala accediera a la pretensión reseñada desconocería la razón de ser del excepcional mecanismo que no se encuentra diseñado para declarar derechos, sino para hacer cesar la vulneración o prevenir la afectación de las garantías fundamentales ante una amenaza de las mismas. Vistas así las cosas, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar en esta sede.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1247636078.doc