CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 43899 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL2375-2013 Radicación No. 43899 Acta No. 21 Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013) Se decide la impugnación interpuesta por la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, frente al fallo proferido el 14 de mayo del año en curso por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la ACCIÓN DE TUTELA que instauró el señor GUSTAVO ROJAS GUTIÉRREZ en contra de aquél; el FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y el FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DEL NIVEL NACIONAL – FOPEP.

ANTECEDENTES Plantea el actor que mediante sentencia se declaró que la pensión convencional que venía recibiendo de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero y la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales eran compatibles y se condenó a la primera de tales entidades a reconocerle la totalidad de las mesadas pensionales desde el mes de julio de 2002 y a pagarle las sumas resultantes de las deducciones efectuadas por la demandada en relación con el monto de las mesadas convencionales causadas y no pagadas, los reajustes y la respectiva indexación; que como a la fecha de ejecutoria de dicha sentencia la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero ya se había liquidado, procedió, de conformidad con lo indicado en el artículo 9 del Decreto 2721 de 2008, a solicitar al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales el cumplimiento de dicho fallo, tal como consta en memorial radicado el día 8 de marzo de 2012, el cual anexa en copia, petición que fue respondida mediante oficio del 15 de mayo de esa misma anualidad indicándole que, con esa finalidad, previamente el Ministerio de Hacienda y Crédito Público debía aprobar el cálculo actuarial de la reserva y, a su vez, expidió la Resolución Nro. 2401 del 25 de julio siguiente en la que se dispuso revocar la número 03865 de 2005, “por la cual se compartió” su pensión de jubilación y, en su lugar, “CONTINUAR CON EL PAGO TOTAL de la mesada pensional (…) como se ordena en la sentencia mencionada”, así como “DEVOLVER al interesado el valor dejado de pagar desde el 01 de agosto de 2005 hasta el 31 de mayo de 2012”, valores que serían asumidos por La Nación a través del Fopep, pero “sujeto a que la Dirección de Regulación Económica de Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, apruebe el cálculo actuarial por concepto de revocatoria de compartibilidad pensional con el ISS, originada en fallos judiciales”.

Termina diciendo que el 12 de febrero y 4 de abril del año en curso, le solicitó al Ministerio de Hacienda “cuándo se iban a hacer efectivos los pagos de las condenas impuestas”, sin que a la fecha lo haya hecho, pues las entidades encargadas del cumplimiento de la referida sentencia “no lo quieren hacer sólo por trámites internos y demoras injustificadas”.

De otro lado, manifiesta que le fue diagnosticado un tumor maligno del apéndice, (carcinomatosis peritoneal), con seguimiento por oncología “para definir inicio de quimioterapia”; que fue sometido a una colostomía y además, que los medicamentos para su tratamiento no se encuentran en el POS, teniendo que solicitar dinero prestado para obtenerlos y para trasladarse a los sitios donde recibe atención en salud, todo ello porque su pensión “se redujo dramáticamente a la mitad desde que se inició el proceso en contra de la extinta Caja Agraria”, es decir, desde el año 2006, generándose con ello un “perjuicio económico y psicológico ante la falta de dinero para solventar mis gastos médicos que con urgencia necesita”.

Solicita, en consecuencia, la protección de los derechos fundamentales a la vida, mínimo vital, seguridad social, debido proceso y tercera edad, ordenándole al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que apruebe el citado cálculo actuarial enviado por Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, conforme a lo dispuesto en la Resolución Nro. 2401 del 25 de julio de 2012 expedida por la antes citada y que se ordene al Fopep que lo incluya en nómina de pensionados.

Admitida la acción de tutela y notificados los accionados, el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia señaló que el valor a pagar al demandante en tutela no se encuentra aprobado dentro del cálculo actuarial remitido en su oportunidad por la Caja Agraria en Liquidación al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y que solicitó a dicho Ministerio la aprobación de la reserva actuarial para el pago de la revocatoria de compartibilidad.

Igualmente informa que expidió la Resolución Nro. 2401 del 25 de junio de 2012, cumpliendo así con sus funciones administrativas con el fin de que se apruebe dicho pago; que una vez se reciba la aprobación de la reserva se procederá a incluir en nómina de pensionados al actor y se ordenará el pago correspondiente a través del Consorcio Fopep, entidad que, a su vez, dijo que para que sea posible pagar la totalidad de la mesada pensional al actor, es requisito contar con la aprobación del cálculo actuarial con la reserva estimada para el pago de la revocatoria de compartibilidad de la pensión del accionante y que se autorice al consorcio la inclusión del valor total en la nómina de pensionados.

El Tribunal Superior de este Distrito Judicial concedió el amparo deprecado tras considerar, de cara a lo señalado en la sentencia T-676 del 30 de agosto de 2007, que en casos como el analizado es procedente la tutela para ordenar que se disponga el cumplimiento de una sentencia ejecutoriada, “aunque existan otros medios de defensa como es el ejecutivo”, sobre todo porque el aquí demandante “padece de una grave enfermedad lo que implica que el proceso ejecutivo no es un mecanismo idóneo para el cumplimiento del fallo ya que se encuentra en un estado de vulnerabilidad manifiesta”, sumado a lo cual, “las explicaciones que han ofrecido las autoridades accionadas para la demora en el cumplimiento del fallo, no son aceptables para la Sala porque aún las entidades públicas deben procurar cumplir las decisiones judiciales de manera pronta y oportuna, más aún cuando, como en este caso, se trata de un derecho a pensión”.

Consecuentemente, le ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que “estudie y apruebe el cálculo actuarial a que se refiere la Resolución No. 2401 del 25 de julio de 2012 emitida por el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales” y, a éste último, que una vez recibida dicha aprobación, proceda a ordenarle al Fopep que incluya los nuevos valores que debe pagar al actor y, a su vez, que cancele el correspondiente retroactivo, todo ello dentro de los términos allí señalados.

La anterior decisión fue impugnada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el argumento que la tutela es improcedente “porque el accionante la impulsó con el fin de pretermitir el trámite legal dispuesto para el cumplimiento de la condena proferida a su favor”, tal como lo consagran los artículos 3 del Decreto 768 de 1993 y 2 del Decreto 818 de 1994, “normas que obligan al accionante a radicar petición de cumplimiento de la condena a su favor ante el FONDO DE PASIVO SOCIALES DE LOS FERROCARRILES NACIONALES, presentando los siguientes documentos:…”, razón por la cual pide la revocatoria del fallo.

CONSIDERACIONES Ha reiterado esta Sala que la acción de tutela no fue diseñada por el constituyente de 1991 como un remedio que reemplace los medios ordinarios previstos por el legislador para la protección de los derechos, razón por la cual no puede el juez de tutela declarar procedente una solicitud de amparo en donde la parte interesada en controvertir la decisión judicial no ejerció su derecho en tiempo o simplemente dejó de cumplir con los formalismos establecidos en la legislación procesal por desconocimiento o falta de diligencia. Empero, ese criterio no puede tener la condición de ser absoluto en la medida que, frente a casos particularmente excepcionales, menester resulta tener en cuenta el precedente jurisprudencial trazado por la Corte Constitucional en cuanto que la acción de tutela debe cumplir con unos requisitos de procedibilidad general que le permitan al juez evaluar el fondo del asunto, entre los cuales se encuentra el atinente a que se hayan agotado todos los recursos o medios –ordinarios y extraordinarios- de defensa de los derechos, “a menos que se trate de impedir un perjuicio irremediable o que los recursos sean ineficaces en las circunstancias particulares del peticionario ”, vale decir, que a pesar de que existan otros medios de defensa judiciales a disposición del actor, se constate que ellos no son idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos amenazados o vulnerados o de que exista certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable de no otorgarse el amparo constitucional invocado como mecanismo transitorio de protección. De cara a esas premisas debe decirse que, como lo concluyó el a quo en el fallo impugnado, el actor podría echar mano del mecanismo judicial orientado a la ejecución de la sentencia en mención. Sin embargo, ese medio resulta ineficaz frente a la situación personal del actor, toda vez que no sólo se demostró que pidió el cumplimiento del fallo ante la autoridad correspondiente sin obtener respuesta efectiva, sino que su estado de salud ha estado notoriamente afectado, al punto que bien puede pregonarse la presencia de un perjuicio irremediable de no accederse a la pretensión tuitiva, lo cual amerita la intervención del juez constitucional.

En efecto, a diferencia de situaciones anteriores evaluadas por la Sala, en este caso sí se presenta una evidente dilación de los trámites tendientes a la elaboración y aprobación del cálculo actuarial del que depende el pago de la pensión del actor, pues demostrado quedó que desde el día 8 de marzo de 2012 éste presentó petición para el cumplimiento del fallo del 17 de abril de 2007, proferido por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, a su vez confirmado por el Tribunal Superior de este Distrito Judicial el 26 de febrero de 2009 y que no casó esta Sala en providencia del 15 de marzo de 2011; sin perjuicio de considerar que peticiones en tal sentido fueron reiteradas el 12 de febrero y 4 de abril del año en curso ante el Ministerio de Hacienda, argumento que, obviamente, sirve para infirmar lo señalado por la entidad impugnante en cuanto que el actor no ejerció ese derecho, único argumento que utiliza para controvertir la decisión de primer grado.

Fuera de ello, aparece también claro que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en ningún momento objetó la Resolución No. 2401 del 25 de julio de 2004, por cuya virtud se revocó la resolución en la que se dispuso continuar con el pago total de la mesada pensional del actor como se ordenó en la referida sentencia, con sujeción a que “la Dirección de Regulación Económica de Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, apruebe el cálculo actuarial por concepto de revocatoria de compartibilidad pensional con el ISS”, lo que de paso implica que, entre el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no existe conflicto jurídico alguno sobre los tópicos relacionados con el cumplimiento del fallo judicial en referencia, más concretamente con respecto a la aprobación el cálculo actuarial que se requiere para el pago de la pensión del accionante.

Por último, para la Corte está demostrada la existencia de una situación excepcional y grave que justifica la procedencia de la acción bajo la óptica de haber sido presentada para evitar un perjuicio irremediable, pues, por lo visto, el actor está presentando serios problemas de salud, al punto que, frente al diagnóstico de una “carcinomatosis peritoneal”, ha venido siendo tratado por oncología con “quimioterapia”; tal como se acredita con los documentos que hacen relación a su historia clínica, obrantes a folios 21 a 32 y 49, sumado a lo cual, por contar con 76 años de edad, se trata de un sujeto de especial protección constitucional, todo lo cual permite determinar que sus derechos fundamentales están en grave riesgo, es decir, que el perjuicio es inminente, pues se trata de una amenaza latente o que está por suceder prontamente; grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico del actor es de gran intensidad; que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable son urgentes y, finalmente, que la acción de tutela es impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Así las cosas, se confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Confirmar el fallo impugnado. Segundo: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE � Sentencia T-179 de Marzo 8 de 2012 � Sentencia T-202 de 2009 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio). � Sentencia del 8 de noviembre de 2011, Rad. 35403. � Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP.

Vladimiro Naranjo Mesa, SU-544 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, T-983-01, MP: Álvaro Tafur Galvis, entre otras. 1 PAGE 2