CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 43897 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente STL2401-2013 Radicación N° 43897 Acta N°21 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013). Se procede a resolver la impugnación presentada por PEDRO JULIO ÁNGEL AMAYA, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que instauró el recurrente contra EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que el accionante se desempeñaba como soldado profesional adscrito al batallón de contraguerrilla No. 27 con sede en el Departamento de Arauca desde el año 2007. Asegura que el día 19 de noviembre del año 2008 se encontraba en desarrollo de una misión táctica en la que se produjo un enfrentamiento con la columna Reinel Méndez del frente décimo de las ONT FARC; que como resultado del combate el actor sufre una lesión por proyectil de arma de fuego en la región TORACOABDOMINAL; una vez estabilizado le realizaron varias intervenciones quirúrgicas.

Que debido a lo anterior el día 31 de enero del año 2011, el tutelante acude al Tribunal Médico Laboral, donde le dan una incapacidad laboral del 29.52%. Señala que mediante Orden Administrativa No. 1267 de la Jefatura de Desarrollo Humano con fecha 20 de marzo de 2013, lo retiran del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica.

Por lo anterior, solicita que se suspendan los efectos de la Orden Administrativa de Personal No. 1267, en lo que respecta al retiro del servicio activo como soldado. Que en consecuencia, se ordene el reintegro inmediato en un término no superior a 48 horas, en las condiciones y beneficios que contaba al momento de su desvinculación, reconociéndosele los ingresos dejados de percibir; igualmente se ordene en forma inmediata al Ministerio de la Defensa Nacional- Ejército Nacional, la reubicación laboral del actor, en cualquiera de las dependencias administrativas en las que su grado de instrucción y habilidades le permitan desempeñarse, y además se revise la posibilidad de acceder a las peticiones anteriormente realizadas de forma definitiva, para no tener que acudir a la autoridad contencioso administrativa.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 2 de mayo de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción tutela y corrió el traslado de rigor. Dentro del término, la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional señaló que, mediante Acta N° 4415 del 31 de enero de 2011, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía estableció al accionante una disminución de la capacidad laboral 29.52%, por lo que la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército le reconoció indemnización. Que en cuanto a la solicitud de reubicación laboral la Junta Médico Laboral lo declaró no apto para la actividad militar, por tanto considera que no hay lugar a la reubicación laboral y en consecuencia, se procedió a emitirr el acto administrativo 1267 de marzo de 2013, que lo retira del servicio.

Por último señaló que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa ante la jurisdicción contenciosa. Con fallo del 15 de mayo de 2013, la primera instancia negó el amparo deprecado, tras advertir que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa con idoneidad y capacidad para contrarestar el agravio, y que no se acreditó dentro del plenario la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó, solicitando que se revoque el fallo y como consecuencia se conceda la tutela como mecanismo transitorio contra el acto administrativo 1267 de 2013, para proteger los derechos al mínimo vital, a la dignidad humana, a la vida digna, a la igualdad, al trabajo y a la estabilidad reforzada.

Que el acto que lo separa del cargo le causa un perjuicio irremediable, dejándolo en desamparo a él y a su progenitora, quien depende económicamente de él IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como un mecanismo expedito para garantizar la eficacia y protección inmediata de los derechos fundamentales. En efecto, conforme al artículo 86 de la Carta Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que nos ocupa, pretende el accionante que se suspendan los efectos de la Orden Administrativa de Personal No. 1267 en lo que respecta al retiro del servicio activo como soldado. Que en consecuencia, se ordene el reintegro inmediato en un término no superior a 48 horas, en las condiciones y beneficios que contaba al momento de su desvinculación, reconociéndosele los ingresos dejados de percibir; igualmente, se ordene en forma inmediata al Ministerio de la Defensa Nacional- Ejército Nacional, la reubicación laboral del actor, en cualquiera de las dependencias administrativas en las que su grado de instrucción y habilidades le permitan desempeñarse; que además se revise la posibilidad de acceder a las peticiones anteriormente realizadas de forma definitiva, para no tener que acudir a la autoridad contencioso administrativa.

Planteadas así las cosas, primeramente es de anotar, que la acción de tutela no resulta procedente para dejar sin efectos un acto administrativo como aquel mediante el cual se desvinculó del servicio activo al actor, por la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por consiguiente, al resultar innegable la presencia de ese mecanismo ordinario de defensa judicial alterno y que al juez constitucional no le es dable desplazar al juez natural, se descarta de plano en este asunto la procedencia de la tutela como mecanismo definitivo.

Más sin embargo, se hace necesario analizar la procedencia de la acción como, que se da cuando se evidencia la presencia de un perjuicio irremediable, aún frente a la posibilidad de adelantar las acciones administrativas pertinentes para obtener la declaración de ilegalidad o nulidad del acto administrativo. El perjuicio irremediable, que pone en peligro el mínimo vital y demás derechos fundamentales y que sirve como sustento constitucional de la protección transitoria, se ha considerado que es aquel que genera una situación fáctica que resulta físicamente imposible de retrotraer, produciendo efectos fatales, irremovibles e irrecuperables.

Se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable, a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad (Sentencias T-225 de 1993, SU-544 de 2001, T-1316 de 2001, entre otras).

Para determinar el perjuicio irremediable, el Juez de tutela debe interpretar los hechos puestos a su consideración en cada caso, quedando obligado a fundamentar la calificación que al efecto se realice, con razones que consulten el sentido extraordinario de la protección temporal. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T- 1068 de 2000, puntualizó: “… para demostrar el perjuicio irremediable, al menos se deben señalar los hechos concretos que permitan deducir que ocurre dicho perjuicio el juez no se los puede imaginar, por supuesto que no se necesitan términos sacramentales pero al menos alguna indicación que le permita al juzgador tener la confianza de que en verdad se halla el peticionario en una situación que lo afecta a él y a su familia”.

Del mismo modo, esa Corporación en sentencia T-290 de 2005 señaló: “(….) como la prueba del perjuicio irremediable no es rigurosa ni se encuentra sometida a ritualidades específicas, la Corte Constitucional ha sostenido que, frente a casos especiales, el perjuicio irremediable puede presumirse. La Corte reitera en este punto que lo que se exige es que.

Por ello, por ejemplo, en el caso de los sujetos de especial protección constitucional, a favor de los cuales la jurisprudencia constitucional ha dispuesto un tratamiento singular, la existencia del perjuicio irremediable se somete a reglas probatorias más amplias, derivadas de la sola condición del afectado, lo cual implica una apertura del ángulo de presunción”.

(Subrayas fuera del texto). En el caso de marras, a pesar de que la prueba del perjuicio irremediable se somete a reglas probatorias más amplias, el peticionario no logra demostrar su ocurrencia, pues en el escrito de tutela, no aduce ni siquiera la existencia de un perjuicio irremediable y en el escrito de impugnación señala que con su retiro él y su progenitora quedan desamparados, ya que ella depende económicamente de él, pero sin que exista sin ningún otro elemento de juicio, más que esta afirmación, que permita colegir la existencia de un daño cierto, inminente, grave y de urgente atención, que no se pueda retrotraer a través de mecanismo ordinarios de defensa.

Aunado a lo anterior a diferencia de casos anteriores evaluados por la Sala, ni la Junta de Calificación Médica, ni el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, emitieron concepto favorable para la reubicación laboral del actor. Solamente se lee en el Acta del Tribunal Médico Laboral: “NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR”. No siendo viable por esta circunstancia proceder a ordenar el reintegro del petente a la Institución, pues estaría el juez de tutela desbordando su órbita de competencia, debido a que es imposible a través de esta acción constitucional entrar a discutir fundamentos técnicos para verificar su situación laboral, ya que en estas circunstancias las autoridades médicas antes mencionadas serían las competentes.

En consecuencia, habrá de confirmarse el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela promovida por PEDRO JULIO ÁNGEL AMAYA, recurrente contra EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –EJÉRCITO NACIONAL.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 9