CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 43894 Dagoberto Ardila Vergas. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 43894 Dargoberto Ardila Vargas. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No.278 Bogotá, D.C., septiembre tres (3) de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por Dagoberto Ardila Vargas, contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Señala el actor que se inscribió en el concurso para la provisión de cargos convocado por la Fiscalía General de la Nación. 2. Luego de superar las diferentes pruebas y etapas del concurso, mediante Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 se aprobó el registro de elegibles, el cual fue publicado en la misma fecha. 3.

Teniendo como fundamento que aparece ubicado en el puesto ciento sesenta y tres (163) a nivel nacional para ocupar el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, Dagoberto Ardila Vargas el 15 de diciembre siguiente elevó un derecho de petición a la Fiscalía General de la Nación con el fin de que se procediera a efectuar el respectivo nombramiento, y la entidad referenciada mediante oficio No. 0003 del 2 de enero de 2009 le informó que “La Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación adelanta el estudio y análisis del registro en mención, con el propósito de identificar, entre otros aspectos, las situaciones particulares de empate en el puntaje final, frente a las cuales se hace necesario aplicar los criterios definidos por la Comisión Nacional de Administración de Carrera y la revisión y aplicación de las pautas necesarias para adelantar el trámite de nombramiento en periodo de prueba.

Así mismo, esta Oficina una vez concluya el mencionado estudio informará al nominador, para que éste a su vez ordene la elaboración de los actos administrativos correspondientes y, en consecuencia, proceda al nombramiento con estricta sujeción al puesto ocupado en el Registro de Elegibles”. 4. Como quiera que Dagoberto Ardila Vargas no está de acuerdo con la respuesta atrás referenciada, acude directamente al juez de tutela en procura de amparo de sus derechos fundamentales, y en consecuencia, se ordene al “Fiscal General de la Nación y a la Comisión Nacional de Administración de Carrera que en forma inmediata se disponga de mi nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados en la ciudad de Bogotá”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente admitió la demanda de tutela el 3 de agosto de 2009 y ordenó vincular a la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de la Administración de la Carrera en la Fiscalía, autoridades accionadas. 2. La Fiscalía General de la Nación entidad referenciada a través del Jefe de la Oficina Jurídica se opuso a las pretensiones del actor, efectos para los cuales señaló que si bien es cierto desde el 24 de noviembre de 2008 cuenta con un registro de elegibles para proveer cargos del área de Fiscalías actualmente se encuentra adelantando las actividades correspondientes al procedimiento de nombramientos, los cuales viene realizado en estricto orden descendente acorde con lo señalado en los artículos 67 y 68 de la Ley 938 de 2004 y lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2008.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá resolvió negar el amparo solicitado, efectos para los cuales señaló que como quiera que una Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia el 9 de marzo de 2009 de manera general ordenó a la entidad demandada proceda a “ culminar la aplicación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación proveyendo los cargos a que se refieren las convocatorias 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007, y 006-2007”, dentro de los cuales se encuentra el cargo al que aspira el libelista, lo procedente era promover el respectivo incidente por desacato conforme a las previsiones del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal, Dagoberto Ardila Vargas la recurrió y solicitó su revocatoria, al considerar que la decisión soporte del fallo sólo tiene efectos inter partes, por ende, se le deben proteger sus derechos fundamentales accediendo a sus pretensiones. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite al empleador, administración pública, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 4.

Con base en lo anterior y en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 001 de 2006, la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación mediante Convocatorias No. 003 de 2007 invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, estableciéndose de esta manera el procedimiento y las diferentes fases por las que atravesaría éste. 5.

En el asunto sub-exámine no encuentra la Sala vía de hecho alguna que amerite la intervención del juez de tutela, toda vez que como quiera que Dagoberto Ardila Vargas superó todas las etapas del concurso y ocupó el puesto ciento sesenta y tres (163), en ejercicio del derecho de petición solicitó a la Fiscalía General de la Nación dictara el respectivo acto administrativo a través del cual lo nombrara en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Bogotá, petición que el 2 de enero de 2009 fue despachada desfavorablemente, no sin antes explicarle los motivos por los cuales no era procedente de manera inmediata acceder a su pretensión dada la complejidad de la planta de personal de la entidad demanda, además en la mencionada comunicación se le puso de presente que la provisión de los cargos se efectuará en estricto orden descendente de puntaje. 6.

Las anteriores circunstancias llevan a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, si se tiene en cuenta que los artículos 67 de la Ley 938 de 2004 y 22 del Acuerdo 001 de 2006 en cuanto a la provisión de cargos señalan que éstos se “ efectuaran en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el Registro de elegibles ”, es decir, la Fiscalía General de la Nación ha actuado conforme a las previsiones establecidas en el ordenamiento jurídico patrio y pasar por alto dichas disposiciones sería desconocer los derechos que le asisten a los demás participantes. 7.

De otra parte, y como quiera que en la solicitud de amparo elevada por Dagoberto Ardila Vargas manifiesta su inconformidad frente a las decisiones proferidas por la entidad demandada a través de las cuales expuso los motivos por los cuales no era posible proferir el acto administrativo de nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Bogotá, la Sala le pone de presente que si a bien lo tiene puede acudir a las acciones nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo.

Estadios en los que además tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir la decisión objeto de reproche, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será objeto de confirmación. 8.

Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que el actor no acreditó y la Sala tampoco advierte.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de agosto de 2009 por la una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Impedido MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. 8 10