CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 43889 RAÚL ANTONIO ROA GARCÍA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 43889 RAÚL ANTONIO ROA GARCÍA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta No. 278 Bogotá D. C., septiembre tres (3) de dos mil nueve (2009) V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante RAÚL ANTONIO ROA GARCÍA contra la sentencia del 8 de junio de 2009 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca para sus derechos fundamentales, en su criterio, vulnerados por la Fiscalía 23 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bucaramanga, los Juzgados Promiscuo Municipal de Cabrera, Tercero y Séptimo Penales Municipales de Bucaramanga y Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Rosa de Viterbo.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la denuncia formulada por el señor GUSTAVO VELASCO LUNA contra RAÚL ANTONIO ROA y otro la Fiscalía 23 Local de Bucaramanga inició investigación previa mediante resolución del 23 de agosto de 2002 y ordenó entre otras pruebas, librar misión de trabajo al Cuerpo Técnico de Investigaciones – C.T.I. a fin de lograr la plena identificación e individualización de los autores del ilícito.

Es así que, con resolución del 30 de abril de 2003 se ordenó la apertura formal de la instrucción en contra de RAÚL ANTONIO GARCÍA ROA, por la presunta comisión del delito de estafa, por lo que se dispuso su vinculación a través de diligencia de indagatoria. Se sabe que para llevar a cabo la diligencia de indagatoria con el prenombrado, se libró despacho comisorio ante la Fiscalía Local de Duitama por cuanto el sindicado al parecer podría ser ubicado por intermedio de su hermano CESAR AUGUSTO ROA, propietario de una compraventa en dicho municipio, sin embargo al no obtener resultados positivos se le declaró persona ausente mediante resolución del 4 de agosto de 2004, designándose como defensor de oficio a un estudiante vinculado al consultorio jurídico de cualquier facultad de derecho de las universidades de la ciudad.

Mediante resolución del 30 de noviembre de 2004 se calificó el merito sumarial acusando a ROA GARCÍA como probable autor del delito referido. Correspondió la etapa del juicio al Juzgado Tercero Penal Municipal de Bucaramanga, despacho que llevó a cabo el debate público el 25 de julio de 2003 en cuyo desarrollo intervino la representante de la Fiscalía y la defensora de oficio del acusado.

Posteriormente, en virtud de las medidas de descongestión adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el proceso se remitió al Juzgado Promiscuo Municipal de Cabrera (Santander), donde se adoptó el fallo de instancia el 27 de enero de 2006 declarándosele responsable al procesado por el punible materia de acusación, imponiéndosele pena de 3 años, 6 meses de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin la concesión de subrogados penales.

Decisión que luego de ser notificada cobró ejecutoria sin la interposición de recursos en su contra. Finalmente aparece que ROA GARCÍA actualmente se encuentra ejecutando la pena en la Cárcel de Duitama, por lo que las diligencias se remitieron al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Rosa de Viterbo, despacho ante el cual el apoderado judicial del procesado deprecó la nulidad de lo actuado, aduciendo violación al debido proceso por indebida notificación de la sentencia, pedimento que fue denegado mediante providencia del 28 de abril de 2009.

Agotado lo anterior el ciudadano RAÚL ANTONIO ROA GARCÍA promueve a través de apoderado demanda de tutela, tras estimar que en la actuación reseñada se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa en cuanto afirma, la actuación procesal revela varias irregularidades constitutivas de vías de hecho que hacen procedente el amparo.

Como sustento de la demanda indica el vocero judicial del accionante, de las diligencias se desprende la mala fe del denunciante al no suministrar los datos precisos para la ubicación del sindicado, a lo cual se aúna la deficiencia investigativa por parte de los funcionarios encargados de la instrucción, quienes no emplearon todos los medios en orden a determinar el paradero de ROA GARCÍA. Asimismo, cuestiona la falta de defensa técnica y la indebida notificación de la sentencia. Solicita, en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados se declare la nulidad de todo lo actuado.

DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo estableció con base en las evidencias de la actuación, que en el presente caso no se dan los presupuestos para acceder al amparo deprecado, porque se observaron las normas instrumentales contempladas en la Ley 600 de 2000 y se dispuso lo necesario para la vinculación del implicado, apelando a las manifestaciones del denunciante que suministró dos abonados telefónicos para su ubicación, habiéndose librado misión de trabajo sin resultados positivos, sin que resulte viable que se esgrima por el actor una mala fe no comprobada del denunciante o la falta de diligencia de la Fiscalía, porque éste tipo de cuestiones hipotéticas no resultan suficientes para demostrar la ocurrencia de un defecto fáctico o procedimental en lo que a la declaratoria de persona ausente se refiere.

Respecto a la ausencia de defensa técnica precisó, todas las determinaciones fueron notificadas a los intervinientes, incluido el defensor de oficio del accionante, quedando en evidencia que la defensa no permaneció silente por cuanto se presentaron alegatos precalificatorios y en la audiencia de juzgamiento, de modo que cualquier cuestionamiento en sede de la acción constitucional en torno al indebido asesoramiento del defensor o la falta de idoneidad del mismo, debe ser desechado, pues en los términos que lo ha señalado la jurisprudencia ello corresponde a una apreciación subjetiva que carece de virtualidad para sustentar una decisión invalidatoria de la condena impuesta.

Finalmente, descarta la irregular notificación del fallo, por cuanto aparece acreditado que dicho enteramiento se surtió frente al defensor de oficio designado por el juzgado de conocimiento. IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó la sentencia del Tribunal sin hacer manifiesta la razón de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

Al respecto impera destacar que el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que se inició el instructivo en el presente asunto –Ley 600 de 2000 dispone: “Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.

Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio…(…) De la misma manera, se vinculará al imputado que no haya cumplido la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica” De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “…en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada en el fallo de tutela y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación se adelantaron las labores que estaban al alcance de las autoridades competentes para lograr la comparecencia de RAÚL ANTONIO ROA GARCÍA al proceso, de manera que se le permitiera ejercer materialmente el derecho de defensa.

Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito luego de comisionar al Cuerpo Técnico de Investigaciones procediendo entonces a la declaratoria de persona ausente y designación de un defensor de oficio. Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al actor no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar al procesado, cuando la realidad procesal informa lo contrario siendo que, por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso para renunciar al ejercicio de sus derechos, de todos modos salvaguardados a través del defensor de oficio que se designó para el trámite del proceso.

Ahora bien, en cuanto hace referencia a la precaria intervención de quien tuvo a su cargo la defensa técnica del actor ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso al actor en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del proceso y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Dígase entonces que resulta acertada la decisión del Tribunal desestimar las pretensiones de la demanda dado que el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa ejercidos por éste.

Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias el actor contó con la asistencia de un defensor de oficio que se le designó para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el accionante, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722). � Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000.

Proceso 012930. 9 2