CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 43870 JOSÉ JAVIER LUNA SOLANO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 275. Bogotá, D.C., primero de septiembre de dos mil nueve. VISTOS Decide la Corte la demanda de tutela instaurada, en nombre propio, por JOSÉ JAVIER LUNA SOLANO, contra de la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN GIL, las SALAS PENAL y FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA y el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE MALAGA, a cuyo trámite se dispuso la vinculación del JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA, el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONROL DE GARANTÍAS Y CONOCIMIENTO, también de MALAGA, el JUZGADO CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DEL MUNICIPIO DE SAN ANDRÉS (SANTANDER) y de las FISCALÍAS DELEGADAS que conocieron de la actuación censurada, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y libertad.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN: 1. Del libelo de tutela y de la información allegada a la actuación, se desprende que el día 11 de agosto de 2008, ante el Juzgado con Función de Control de Garantías de San Andrés (Santander), se legalizó la captura del señor JOSÉ JAVIER LUNA SOLANO, declarándose validamente formulada la imputación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años de edad, previsto en el artículo 208 del C.P., agravado conforme al artículo 211.4° y 6° ibídem, cargos a los cuales el imputado se allanó de manera libre, conciente y voluntaria bajo la expectativa de obtener el descuento punitivo de que trata el artículo 351 del C. de P.P. 2.

Ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Malaga con Función de Conocimiento, el 30 de septiembre de 2008, se llevó a cabo audiencia de verificación de allanamiento, dosificación de pena y condena, oportunidad en la que el funcionario explicó al procesado que en virtud de lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, estaba prohibida la concesión de rebaja de pena -por aceptación de cargos- en relación con el delito imputado, situación que ameritó la solicitud de nulidad por parte de la defensa, siendo negada por el funcionario, razón por la que el profesional del derecho interpuso recurso de apelación. La alzada fue desatada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga que, mediante proveído del 19 de noviembre de 2008, decidió “ 1° Declarar sin efecto legal el allanamiento a los cargos hechos por el procesado JOSE JAVIER LUNA SOLANO en las presentes diligencias y la audiencia de verificación de allanamiento, dosificación de pena y sentencia de fecha 30 de septiembre e 2008 realizada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Malaga…debiéndose regresar la actuación al a quo para que continúe el trámite por la vía del procedimiento ordinario en los términos en que se dejó precisado en esta decisión.” Como fundamento de su determinación el Tribunal señaló que al procesado se le hizo creer -por la Juez de Control de Garantías- que por allanarse a los cargos imputados recibiría una rebaja de pena hasta del 50%, induciéndolo en error, pues debió advertirle que no recibiría ese beneficio por estar expresamente contemplado en la ley.

De esta manera, señaló que la actuación debía rehacerse convocando a audiencia de formulación de acusación –artículos 338 y s.s.- toda vez que ya la Fiscalía Delegada había presentado el respectivo escrito. 3. Por considerar el procesado, hoy accionante, que había permanecido más de 100 días privado de la libertad, sin que le fuera formulada la imputación de cargos -ya que el Tribunal declaró nula la que se realizó ante el Juez de Control de Garantías- con fundamento en el artículo 317-5º de la Ley 906 de 2004 presentó acción de habeas corpus ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, colegiatura que a través de auto del 1º de diciembre de 2008 decidió remitir la solicitud, por factor territorial, a la oficina de Apoyo Judicial de la ciudad de Malaga (Santander), teniendo en cuenta que el actor se encontraba privado de la libertad en ese municipio. 4.

Asignada la solicitud a la Juez Promiscuo de Familia de Malaga, mediante proveído del 2 de diciembre de 2008 la negó, decisión que al ser recurrida en apelación, mediante proveído día 6 del mismo mes y año recibió confirmación por la Sala de Decisión Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, bajo la siguiente consideración: “ En este caso el término de los noventa (90) días se cuenta a partir del 20/11/2008 por las siguientes razones: el 10/08/2008 el imputado se allanó a los caros; el 20/08/02008 se presentó el escrito de acusación; en providencia del 19/11/2008 el TRIBUNAL SUPERIOR DE BUCARAMANGA declaró la nulidad únicamente del allanamiento a cargos y los actos procesales consecuenciales, pero dejó incólume la formulación de imputación; en consecuencia, en aplicación del parágrafo que se acaba de transcribir y resaltar, el término corrido entre el 11/08/2008 y el 19/11/2008 debe reponerse.

No se cuenta. Si el término de los noventa (90) días se cuenta a partir del 20/11/2008, tenemos que a la fecha de esta providencia (6/12/2008) no ha vencido, en consecuencia, en este caso no se configura la prolongación ilícita de la libertad del SR. LUNA y la petición de HABEAS CORPUS no prospera. Como a esa conclusión se llegó en la providencia impugnada, se confirmará.” 5.

El día 12 de diciembre de 2008, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías y Conocimiento de Malaga, se celebró audiencia preliminar de solicitud de libertad por vencimiento de términos –Artículo 317-4º- invocada por el señor LUNA SOLANO y su defensor, siendo negada por la funcionaria y posteriormente confirmada por la Juez Promiscuo del Circuito de esa misma ciudad. 6.

Ahora el señor JOSÉ JAVIER LUNA SOLANO, en ejercicio de la acción constitucional, pretende que el Juez de Tutela (i) ordene la nulidad de la actuación procesal a partir del acta de formulación de imputación de cargos, y (ii) disponga su libertad inmediata y provisional. Como fundamento de sus pretensiones, expone el actor que (i) la declaratoria de nulidad dispuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga incluía también el escrito de acusación presentado por la Fiscalía Delegada, lo que conllevaba, por razones obvias, a constatar el vencimiento de términos para la fase de juicio, máxime cuando había permanecido más de 100 días en prisión sin contar siquiera con la formulación de imputación, (ii) la solicitud de habeas corpus no la conoció la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, autoridad a quien inicialmente fue presentada, (iii) la impugnación del habeas corpus no fue resuelta por la autoridad penal sino por una Sala de Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga, (iv) el recurso de apelación, interpuesto en contra de la decisión proferida por la Juez Promiscuo Municipal de Malaga que negó la solicitud de libertad por vencimiento de términos, fue desatada por la misma Juez de Conocimiento, quien debió declararse impedida, pese a que fue recusada con base en el artículo 56-6º del C. de P.P. y (v) ha completado 128 días en prisión, contados desde la presentación del escrito de acusación, sin que se hubiera dado inicio a la audiencia de juicio oral. 7.

En el trámite de la actuación, acudió el la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, colegiatura que allegó copia del auto fechado 1º de diciembre de 2008, a través de cual decidió remitir la solicitud de habeas corpus al reparto de los Juzgados de Malaga (Santander), por cuanto para ese momento el procesado se encontraba privado de la Cárcel Municipal de esa localidad. 8.

Por su parte, el Juzgado Promiscuo de Familia de Malaga, a través del Secretario del Despacho, informó que esa autoridad conoció de la solicitud de habeas corpus invocada por el señor LUNA SOLANO, la cual fue resuelta observando a plenitud las garantías que la referida acción consagra, razón por la que remitió copia del respectivo trámite. 9.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, a través del Magistrado Dr. Eugenio Fernández Carlier, señaló que esa colegiatura no ha desconocido las garantías fundamentales invocadas por el actor, pues en la providencia del 19 de noviembre de 2008 señaló que las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento no estaban afectadas de nulidad, como tampoco estaba viciado el escrito de acusación presentado, razón por la cual el proceso quedaba en estado para realizar la audiencia de formulación de acusación. Haciendo alusión a las demás consideraciones esbozadas en el auto reseñado, estimó que la acción constitucional no está llamada a prosperar. 10.

Finalmente, la Jueza Promiscua del Circuito de Malaga (Santander), realizó el recuento procesal que surtido en la actuación que adelanta en contra del señor LUNA SOLANO, luego de que fuera declarada la nulidad por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, así: · Recibida la actuación el día 10 de diciembre de 2008 programó audiencia la formulación de acusación el día 18 de ese mismo mes y año, siendo practicada y sin que se presentara allanamiento a cargos. · La audiencia preparatoria se surtió el 4 de febrero de 2009, oportunidad en la que se fijó como fecha para dar inicio al juicio oral el 3 de marzo de del presente año. · Por solicitud del defensor, la audiencia fue aplazada para el 18 de marzo de 2009, fecha para la cual ya fungía como titular de ese juzgado. · Como quiera que los intervinientes no hicieron presencia, fijó como nueva fecha el 3 de abril de 2009, oportunidad en la que se instaló la audiencia de juicio oral, dándole a conocer al procesado sus derechos; se escuchó la teoría del caso de la fiscalía y se dio apertura al debate probatorio.

No obstante, la audiencia fue aplazada a solicitud de la Fiscalía, sin que el defensor propusiera objeción alguna, motivo por el cual se señaló como nueva fecha para su continuación el 15 de mayo el presente año, data en la que también el delegado del ente acusador deprecó aplazamiento, pues no se había recibido la prueba de ADN. · Para el día 9 de junio de 2009, nueva fecha programada para la continuación de la diligencia, el defensor no asistió, situación que igualmente se presentó para los días 3 de julio y 4 de agosto de 2009, día en el que tuvo conocimiento que el Consejo Superior de la Judicatura había suspendido al profesional del derecho. · Finalmente, la continuación de la audiencia fue reprogramada para el día 25 de agosto del presente año. Así las cosas, considera la funcionaria que la acción de tutela carece de objeto, pues en el trámite de la actuación se han preservado las garantías fundamentales del accionante, máxime cuando el actor puede volver a solicitar la acción de habeas corpus.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala negará la acción de amparo en tanto la demanda se opone a los fundamentos que dan posibilidad a la tutela contra providencias judiciales y que a lo largo de este proveído se han venido desarrollando, en especial cuando sus planteamientos ya fueron objeto de decisión por los jueces constitucionales encargados de resolver su petición de habeas corpus.

En ese sentido, si bien es posible, bajo las exigentes condiciones antes indicadas, acudir en demanda de tutela frente a actuaciones judiciales que se produzcan en el curso de un trámite de habeas corpus, ello sólo es factible en virtud de plantear y demostrar la violación o puesta en riesgo de cualquier otro derecho fundamental, distinto al que se propuso en esa acción. Vale la pena traer a colación la Ley Estatutaria 1095 de 2006, “ Por la cual se reglamenta el artículo 30 de la Constitución Política ”, que extracta el espíritu de incompatibilidad de estas dos acciones constitucionales, la de amparo y de habeas corpus, al decir que: “ARTÍCULO 1o.

DEFINICIÓN. El Hábeas Corpus es un derecho fundamental y, a la vez, una acción constitucional que tutela la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente. Esta acción únicamente podrá invocarse o incoarse por una sola vez y para su decisión se aplicará el principio pro homine.” - Negrillas y subrayas fuera del original-.

De acuerdo con lo anterior, cuando la demanda únicamente se enfoca en llevar a conocimiento del juez de tutela la misma solicitud invocada mediante la acción de habeas corpus –como en el caso sub exámine- o cuando se limita a cuestionar posibles vías de hecho de las providencias mediante las cuales se resolvió aquel mecanismo constitucional, sin alegar y demostrar violación o puesta en riesgo de otro derecho fundamental distinto a los que se expusieron entonces, las pretensiones devienen en franca improcedencia. En síntesis, cuando se acude al juez de habeas corpus y éste decide el asunto, no es posible luego acudir, por esos mismos motivos al juez de tutela, en tanto sobre tal cuestión ya se ha emitido una decisión de carácter constitucional que en esos precisos aspectos resulta inmodificable.

No obstante, para ahondar en razones y de cara a la presunta irregularidad presentada por el actor, es preciso señalar que ninguna causal de procedibilidad de la acción constitucional se vislumbra en el proceder de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, colegiatura que con base en el factor territorial decidió, mediante auto de 1º de diciembre de 2008, remitir la solicitud de habeas corpus a la oficina de reparto del lugar en donde se encontraba para ese momento privado de la libertad el accionante, decisión que se estructuró acudiendo -como criterio auxiliar de la actividad judicial- a la jurisprudencia emanada de esta colegiatura que, en su más reciente pronunciamiento, señaló: “Frente a la competencia para conocer de la acción en primera instancia, el numeral 1º del artículo 30 de la ley reglamentaria la ubicó en cabeza de todos los jueces y tribunales del país. Sin embargo, en la sentencia de revisión previa, la Corte Constitucional determinó que a esa previsión debía agregarse un elemento, a saber, el factor territorial, en virtud del cual debe conocer de la petición la autoridad con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, entendidos estos como el sitio donde la persona se encuentre privada de la libertad.

Lo anterior, dijo el Tribunal Constitucional, porque es propio de la naturaleza y características de la acción, precedida por los principios de inmediación, celeridad, eficacia y eficiencia, que el juez cuente con la posibilidad inmediata de visitar a la persona en su lugar de reclusión cuando sea necesario, de inspeccionar la documentación pertinente, y de practicar en el sitio las demás diligencias que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, lo cual, por razones obvias, se dificultaría en grado extremo si de la petición tuviese que conocer un juez distante al lugar donde la persona se encuentre privada de la libertad.” (Subrayado fuera de texto) Acorde con el mismo extracto jurisprudencial traído a colación, deviene trivial la manifestación que, por demás abiertamente irrespetuosa, hace el actor al cuestionar que su solicitud de habeas corpus haya sido resuelta por la Juez Promiscuo de Familia de Malaga (Santander), en primera instancia, y por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga, en segundo grado, pues la competencia para conocer de la misma yace en cabeza de cualquier Juez de la República, sin que su categoría o especialidad se constituyan en factores de competencia, por ende no son los jueces de la jurisdicción penal los únicos llamados a conocer de tan especial acción. Ahora bien, en relación con el vencimiento de términos que en palabras del actor se habría presentado durante la fase de juzgamiento y que a la postre conducirían a disponer su libertad inmediata, surge clara su improcedencia, en tanto no se observa que dichas autoridades hubieran incurrido en la aludida carencia ni desconocido los derechos de los accionantes.

En primer lugar, es pertinente señalar que el accionante parte de una errada apreciación en relación con el pronunciamiento emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga el 19 de noviembre de 2008, en virtud del cual declaró únicamente sin efecto la manifestación de allanamiento a los cargos que hiciera el imputado ante el Juez de Control de Garantías el pasado 11 de agosto de 2008, razón por la que revestía validez el escrito de acusación presentado por la Fiscalía Delegada, al punto de señalar que una vez el juez de conocimiento recibiera la actuación, debía convocar para audiencia de formulación de acusación y cumplir con la ritualidad prevista en el artículo 338 y s.s. de la Ley 906 de 2004.

Por ello, reitera la colegiatura, no le asiste razón al actor cuando tozudamente enuncia que no le ha sido formulada imputación, pues dicho acto se cumplió a cabalidad ante el juzgador con función de control de garantías, solo que, se repite, su manifestación de allanamiento fue declarada nula. En segundo término, según el artículo 317 de la ley 906 de 2004, habrá lugar a dejar en libertad al imputado o acusado cuando hayan transcurrido noventa (90) días, contados a partir de la fecha de la presentación del escrito de acusación, no se haya dado inicio a la audiencia de juicio oral, con las salvedades previstas en el parágrafo de la misma disposición, cuyo contenido es del siguiente tenor:

PARÁGRAFO. En los numerales 4 y 5 se restablecerán los términos cuando hubiere improbación de la aceptación de cargos, de los preacuerdos o de la aplicación del principio de oportunidad. No habrá lugar a la libertad cuando la audiencia de juicio oral no se haya podido iniciar por maniobras dilatorias del imputado o acusado, o de su defensor, ni cuando la audiencia no se hubiere podido iniciar por causa justa o razonable.

Del recuento procesal enunciado por la Jueza Promiscua del Circuito de Malaga y el Fiscal Delegado ante ese Despacho, se desprende que una vez la juzgadora recibió la carpeta el 10 de diciembre de 2008, acatando las directrices expuestas por el Tribunal de Bucaramanga, programó audiencia para la formulación de acusación el día 18 de ese mismo mes y año, la cual se realizó sin que el acusado se allanara a los cargos presentados en su contra.

Posteriormente, la audiencia preparatoria se fijó para el 4 de febrero de 2009, momento desde el cual han sido múltiples las situaciones que han acontecido –conforme se plasmó en precedencia- que han desencadenado en la dilatación de los términos, circunstancias que en manera alguna se pueden atribuir al juez de conocimiento y que consecuentemente confluyan a determinar vencimiento en el término señalado en el artículo 317-5º del C. de.P.P. conforme razonadamente lo manifestaron los juzgadores que conocieron de la solicitud del libertad por esta causal.

En tales condiciones, es claro que los funcionarios accionados, amparados en el principio de la autonomía judicial, se han ceñido a la observancia del ordenamiento legal. Si bien no accedieron al criterio expuesto por el defensor del accionante en su solicitud de libertad provisional, no por ello, puede afirmarse que la negativa está fundamentada en causales de procedibilidad, puesto que la misma no es arbitraria, caprichosa o ajena a la normatividad que regula ese mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad.

En consecuencia, el desacuerdo respecto del asunto traído en sede de tutela carece de entidad para tachar las determinaciones como vulneradoras del debido proceso, pues el principio de autonomía de la función jurisdiccional impide al juez de tutela desconocer decisiones judiciales como las cuestionadas, sólo porque el sujeto procesal no las comparte o tiene una opinión diversa a la plasmada allí. Posición que ratifica la Sala, en lo sostenido por la Corte Constitucional, acerca de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales: “En punto a establecer el alcance y especialmente los límites que deben observarse para admitir la procedencia excepcional de la tutela en estos casos, la jurisprudencia constitucional también se ha ocupado de establecer que el ejercicio de esta competencia no puede representar en modo alguno una invasión del ámbito propio de las funciones del juez ordinario, de tal manera que se haga prevalecer o imponer la interpretación normativa que efectúe el juez de tutela o la valoración que éste haga respecto de los hechos y de las pruebas.

Por tal razón, este Tribunal ha sostenido que un proceder de estas características evidenciaría el desconocimiento del principio de la autonomía judicial, de manera que debe entenderse que las hipótesis de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales -como también se han denominando por la jurisprudencia constitucional reciente- remiten a la consideración de defectos objetivamente verificables, de tal manera que sea posible establecer que la decisión judicial, que debiera corresponder a la expresión del derecho aplicable al caso concreto, ha sido sustituida por el arbitrio o capricho del funcionario judicial que ha proferido una decisión que se muestra evidentemente incompatible con el ordenamiento superior”.

Acorde con lo que viene de verse, la demanda de amparo no está llamada a prosperar. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR, por improcedente, la protección de los derechos fundamentales invocados por JOSÉ JAVIER LUNA SOLANO.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de la Corte Constitucional C-187 de marzo 15 de 2006. � Radicado 32233 del 16 de julio de 2009 � Sentencia T 906 de 2006. _1247636078.doc