CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado No. 43857 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ MAGISTRADO PONENTE STL2439-2013 Tutela No. 43857 Acta No. 21 Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013). Decide la Corte la impugnación interpuesta por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –ARMADA NACIONAL contra la providencia proferida por la SALA CIVIL – FAMILIA – LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO SUCRE, el 25 de abril de 2013, dentro de la acción de tutela que promovió JONIS JOAQUÍN MÁRQUEZ MUGNO contra la Entidad impugnante.

ANTECEDENTES El actor solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por la autoridad accionada. Señala que ingresó a la Armada Nacional con el fin de prestar servicio militar obligatorio, como Infante de Marina desde el 1º de agosto e 1985 siendo posteriormente incorporado como Infante de Marina Voluntario el 26 de noviembre de 1986 y ascendiendo al grado de Cabo Segundo de Infantería de Marina el 1 de septiembre de 1993.

Que como consecuencia del accidente que sufriera el 30 de abril de 1998 cuando se transportaba “ en una motocicleta de dotación oficial ”, la Junta Médica Laboral el 2 de noviembre de 2001 dictaminó una disminución de su capacidad laboral del 19.5 % con recomendación de reubicación laboral “ la cual nunca se hizo efectiva ”, y por el contrario mediante resolución No. 516 del 27 de septiembre de 2002 fue retirado del servicio por disminución de la capacidad psicofísica.

Señala que ante tal proceder, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual “ culminó con la sentencia del 19 de noviembre de 2009, de la Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda Subsección ‘A’ del Consejo de Estado, que cursó bajo ponencia del doctor ALFONSO VARGAS RINCÓN ”, la cual dispuso declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 516 del 27 de septiembre de 2002 y como consecuencia de ello, para el restablecimiento del derecho condenó a la Nación – Ministerio de Defensa Armada Nacional a reintegrar al accionante “ al grado que ostentaba al momento de su retiro del servicio, y al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha de la desvinculación y hasta que se haga efectivo su reintegro, sin solución de continuidad ”.

Indica que la Armanda Nacional, por medio de la Resolución No. 277 del 19 de mayo de 2010, dio cumplimiento “ parcial ” a la citada sentencia “ porque a pesar que la providencia judicial fue clara al indicar que los efectos del reintegro se producían sin solución de continuidad, fue ascendido al grado de Sargento Segundo, grado en el que hoy, 12 años después, aún ostento ”, agregando que sus compañeros del curso 63 “ ascendieron al grado de Sargento Primero en Septiembre de 2010, esto es, dos grados más adelante que el que correspondería (Sargento Segundo y Sargento Viceprimero), en el evento de no haber sido objeto del ilegal proceder ”.

Que pese a que solicitó el 14 de mayo de 2010 información sobre sus ascensos, el 15 de octubre de igual año el Jefe de Desarrollo Humano de la Armada Nacional, dio respuesta a su petición de forma negativa, desconociendo no solo la sentencia del Consejo de Estado que “ indicó claramente que no existía solución de continuidad ”, sino la jurisprudencia del Consejo de Estado, el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 7 de junio de 2012, 27 de agosto de 2012 y 11 de octubre de 2012, respectivamente, que por vía de tutela han accedido a iguales pretensiones con idénticos supuestos fácticos al del accionante.

En ese orden de ideas, solicitó al juez de tutela el amparo, de sus derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, “ PRIMERO. Ordene a LA NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-ARMADA NACIONAL, dar cumplimiento estricto a la sentencia proferida por el Consejo de Estado del 19 de noviembre de 2009, en lo que corresponde a la "no solución de continuidad", esto es: 1.

Se modifique la resolución de la Armada Nacional No 277 del 19 de mayo de 2010, mediante la cual fui reincorporado al servicio con el Grado de Sargento Segundo, en el sentido que el grado que me correspondía a partir del 1 de septiembre de 2005 es el de Sargento Viceprimero, como se produjo con los demás integrantes del curso 63 de Suboficiales de la Infantería de Marina de la Armada Nacional, de igual manera sean cancelados las diferencias de los sueldos, primas bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir por el cambio de grado. 2.

Se disponga mi ascenso al Grado de Sargento Primero, a partir del día 1 de septiembre de 2010, teniendo en cuenta que a la fecha cumplo con todos los requisitos establecidos en el Decreto 1790 de 2000, modificado por la ley 1405 de 2010, de igual manera sean cancelados las diferencias de los sueldos, primas bonificaciones, vacaciones demás emolumentos dejados de percibir por el cambio de grado ”.

Dentro del Término de traslado de la presente acción constitucional la Jefatura de Desarrollo Humano, de la Armanda Nacional, informó que el accionante fue retirado del servicio con fundamento “ en la decisión adoptada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el cual se pronunció mediante Acta No. 1929 de dos (02) de noviembre de 2001, donde se modificaron las conclusiones de la Junta Médica Laboral y se determinó una INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE, NO APTO PARA EL SERVICO ” y que en cumplimiento del fallo del Consejo de Estado fue reintegrado al servicio activo sin que dicha providencia ordenara el ascenso del Suboficial, pues “ tal ausencia radica, tal vez, al considerar que los ascensos en el escalafón Militar son una potestad exclusiva del Ejecutivo, previo al cumplimiento de los requisitos legales ”; así mismo que “ no puede configurarse la ‘no solución de continuidad’ respecto del ascenso del señor Suboficial JONIS JOAQUÍN MÁRQUEZ MUGNO, teniendo en cuanta que la ley enuncia taxativamente los requisitos para ascenso de suboficiales de la Armada Nacional, y en ningún caso contempla la no solución de continuidad, así como tampoco fue dispuesto por la orden judicial expresa proferida por el Consejo de Estado y consecuentemente con éste se soluciona su continuidad con la administración, de tal forma que el reintegro a la Institución correspondía en su momento al grado que poseía al momento del retiro y el ascenso debe regirse por la normatividad vigente aplicable a ésta ”.

Por otra parte, puso de presente la improcedencia de la acción en razón a que no se cumple con el principio de la inmediatez, así mismo allegó providencia del 25 de noviembre de 2010, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió confirmar el fallo del 19 de octubre de 2010 proferido por la Sección Segunda Subsección A del Tribunal de Cundinamarca el cual negó la acción de tutela que el aquí el accionante interpuso contra la accionada con iguales hechos y pretensiones.

Mediante providencia del 25 de abril de 2013, la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Sincelejo - Sucre concedió el amparo para que “ en el término improrrogable de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, resuelva materialmente la petición de ascenso para los grados de Sargento Viceprimero y Sargento Primero del señor Jonís Joaquín Márquez Mugno, teniendo en cuneta para efectos de determinar la antigüedad el hecho que obtuvo, mediante sentencia judicial, el reintegro a su cargo sin solución de continuidad ”, con la salvedad que “ aunque se tiene identidad de partes y de objeto entre las dos tutelas elevadas por el señor Márquez Mugno, hay un nuevo hecho que lo llevó a interponer la presente acción y que desvirtuaría la temeridad de su proceder, esto es, que en recientes pronunciamientos del Consejo de Estado -7 de junio de 2012-, y de los Tribunales Administrativos de Bolívar -27 de agosto de 2012- y de Cundinamarca-11 de octubre de 2012- se fallaron casos similares al suyo, accediendo a las pretensiones de los promotores de aquellas tutelas, en el sentido de tenerse en cuenta el tiempo de servicio por fuera de la institución, a efectos de ascenso.

De esta manera' descarta la Sala la configuración del fenómeno de la temeridad, y entrará a determinar la procedibilidad de esta acción ”. Como fundamento de tal decisión, expuso que “ para esta magistratura, lo que sí afecta sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, es que se oponga como única razón para no acceder al ascenso del tutelante, el hecho de que no cumpla con el tiempo mínimo de permanencia en el servicio, porque en el numeral primero de la sentencia de 19 de noviembre de 2009, se ordenó el reintegro de Jonis Márquez Mugno al grado que ostentaba al momento de su retiro del servicial, y al pago de prestaciones sociales dejadas de devengar desde la fecha de la desvinculación y hasta que se haga efectivo el reintegro, sin solución de continuidad, -fl. 21v-.

De esta manera, es claro que el restablecimiento del derecho en el caso del promotor de la acción, implica que los efectos del acto ilegal de desvinculación proferida por la administración sean lo menos gravosas para él, de forma que el avance en la gradación en la carrera militar no se vea menguado por dicho acto, en referencia al factor tiempo de servicio.

Y es que no tiene cabida una interpretación como la esbozada por la Armada Nacional, en el sentido de que la no solución de continuidad sólo aplica para las condenas prestacionales contenidas en el fallo, pues es a todas luces ajena de raciocinio e implicaría la derivación de consecuencias indeseables frente al perjudicado por el Estado ”. 3.

Inconforme con la anterior decisión, la Entidad accionada la impugnó a través de escrito visible a folios 129 a 142 del cuaderno de tutela, el cual se contrae a los mismos argumentos del escrito inicial, poniendo de presente la improcedencia de la presente queja constitucional, pues en su criterio el Tribunal planteó como problema jurídico situaciones que no fueron pedidas por el accionante pues el derecho de petición al que éste hace alusión fue contestado en su oportunidad, así como que la presente acción es temeraria como quiera que fue objeto de anterior fallo de fecha 19 de octubre de 2010, pues “ Si bien el despacho dentro de los considerandos del fallo de tutela del 25 de abril de 2013, reconoce que entre ambas acciones de tutela se configura la identidad de partes, la identidad fáctica o de causa y la identidad de objeto, pero que no se configura la temeridad que existe un nuevo hecho.

No se entiende como un nuevo hecho según el despacho se configure en un motivo expresamente justificado, y mas cuando ese hecho se fundamenta en otros fallos judiciales con otra identidad fáctica o de causa y la identidad de objeto (los hechos y circunstancias son particulares en casos en todos lo casos, el derecho no asiste en igual forma en cada caso en concreto), desconociendo el efecto inter partes de dichos pronunciamientos, y donde dichas actuaciones son del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quienes resolvieron en primera y segunda instancia la Acción de Tutela No 25000232500020100319501.

Aunado a lo anterior, nos encontramos ante el desconocimiento del efecto inter partes de los fallos de tutela para desvirtuar la configuración de una acción temeraria por parte del actor ”. II-. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que la presente impugnación está llamada a prosperar, toda vez que en el caso que nos ocupa, se advierte una actuación temeraria del accionante con la interposición de la presente acción, pues revisadas las documentales, se advierte con claridad que lo pretendido en esta queja constitucional ya fue objeto de decisión por parte de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, pues ya se pronunció en providencia calendada el 25 de noviembre de 2010, de fondo sobre las mismas pretensiones que plantea en esta acción el interesado, y ahora, la que da origen a esta providencia, y sin que se pueda considerar como un hecho nuevo, los recientes pronunciamientos del Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos de Bolívar y de Cundinamarca, en acciones de tutela que en casos similares al del accedieron concedieron el amparo solicitado por los actores, como quiera que lo pretendido por el peticionario es reabrir el debate judicial sobre un asunto que en una primera contienda le fue decidida en forma adversa, en la medida que no es posible resolver el conflicto más de una vez, a más de que el cambio de jurisprudencia no afecta una sentencia que hizo transito a cosa juzgada.

En consecuencia, al existir identidad de hechos y objeto entre aquéllas y la que ahora vuelve a presentar incesantemente el actor ante el fracaso de la solicitud anterior, habrá lugar a revocar la decisión del juez constitucional de primera instancia y por tanto negar el amparo invocado por el tutelante, de conformidad con lo establecido por el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, que consagra el remedio procesal para esta clase de situaciones irregulares.

No está por demás advertir que el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, pretende evitar el abuso del derecho en el ejercicio de la acción de tutela y, de contera, impedir la pluralidad de pronunciamientos sobre una misma situación fáctica, como la que aquí se expone, a la vez que conjurar la temeridad y deslealtad de quien a sabiendas de lo infructuoso de su derecho, insiste tozudamente en su accionar.

Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para concluir en la revocatoria de la sentencia objeto de impugnación y en la negación de la protección peticionada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-.

REVOCAR el fallo de tutela proferido por la SALA CIVIL – FAMILIA – LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO - SUCRE, el 25 de abril de 2013, dentro de la acción de tutela instaurada por JONIS JOAQUÍN MÁRQUEZ MUGNO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL y en su lugar negar el amparo solicitado. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 11