CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 43854 Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 43854 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 294 Bogotá. D.C., quince de septiembre de dos mil nueve Decide la Sala la impugnación interpuesta por LUZ DORIS RIVERA BARRETO en contra del fallo proferido el 3 de agosto de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Presidencia de la República y la Superintendencia Financiera.

Fueron vinculadas oficiosamente la Agente Interventora de la Sociedad DMG Grupo Holding S.A. y la Superintendencia de Sociedades.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso la demandante que para mejorar su calidad de vida y la de su hijo menor de edad, en agosto y septiembre de 2008 optó por invertir en DMG la suma de doce millones de pesos procedentes de la venta de un inmueble de su propiedad; dinero que sería devuelto con intereses durante el primer trimestre de 2009.

Agregó que el 16 de noviembre de 2008 se acercó a la sede de DMG ubicada en esta ciudad -calle 179 con autopista- y allí realizó un pedido virtual de mercancía por valor de cinco millones novecientos setenta y nueve mil pesos, el cual quedó pendiente de entrega. 2. Adujo la demandante que esa misma noche, DMG fue intervenida por el Estado, situación que le impidió retirar la mercancía y recuperar su dinero, deteriorando en consecuencia su calidad de vida y la de su hijo. 3.

Solicitó la demandante al juez de tutela, ordenar a la Presidencia de la República y a la Superintendencia Financiera, verificar los saldos ante la agente liquidadora para que se establezca el valor invertido y proceda a efectuar la devolución total del dinero intervenido. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. La Agente Interventora de la Sociedad DMG Grupo Holding S.A. informó que ella “ debe aplicar el procedimiento especial previsto en la legislación, el cual no establece privilegios distintos a los que en forma legal y abstracta establece el mismo ordenamiento”. 2.

La Superintendencia de Sociedades manifestó que las autoridades accionadas no “han causado daño directo ni indirecto a la demandante, como quiera que - las mismas- simplemente se han (sic) limitado a ejercer sus competencias frente a una actividad irregular de captación masiva de recursos del público, con grave afectación para el interés público (sic) ”. 3.

La Superintendencia Financiera se opuso a la demanda por cuanto “ resulta evidente la improcedencia de la acción de tutela en estos eventos, como quiera que no es este el mecanismo para controvertir el contenido de decretos con fuerza de ley y mucho menos constituye dicha acción el único medio para ejercer la defensa de los derechos que ahora se consideran vulnerados y reclamar la devolución de los dineros pues, como ya se ha dicho, para tal efecto ya se encuentra implementando un procedimiento específico que no es otro que el previsto en el citado Decreto 4334 de 2008 ”.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, por cuanto la decisión administrativa cuestionada fue el resultado de un procedimiento ajustado al ordenamiento contenido en el Decreto 4334 del 17 de noviembre de 2008 expedido por el Presidente de la República, en desarrollo del estado de excepción de emergencia social.

Agregó que la demandante contó con la oportunidad de formular la respectiva objeción al interior del trámite administrativo, tal y como expresamente se le señaló en la Decisión 06 del pasado 06 de marzo, mediante el cual la AGENTE INTERVENTORA DE DMG se pronunció respecto de las solicitudes de devolución de dinero. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la anterior decisión, con el argumento de que no conoce otros medios de defensa y ningún abogado ha asumido su defensa para ejercer la acción de reparación directa.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento constitucional mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. La demanda se dirigió a cuestionar el acto administrativo por el cual se dispuso la devolución de una parte del monto de los dineros invertidos por la accionante en DMG. 2. Para resolver el asunto la Sala debe precisar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando éstos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios dentro del proceso para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad a lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto las Jurisdicciones Ordinaria o de lo Contencioso Administrativo, se pronuncien.

No obstante lo anterior hay que tener en cuenta dentro de este último evento, que la inexistencia de canales judiciales en los cuales debatir las pretensiones del demandante excluye la procedencia transitoria de la tutela, puesto que ésta no se puede conceder temporalmente cuando ya no existen otras vías procesales adecuadas para tramitar las peticiones del presunto afectado. 3.

De esta forma, aplicando lo anterior, la Sala advierte que para debatir la juridicidad de los actos administrativos particulares y concretos, la demandante cuenta en el ordenamiento jurídico con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, especializada para resolver el asunto sub examine y provista de órganos competentes que, al igual que el juez de tutela, tienen la misión de preservar el orden constitucional.

Esta opción, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, máxime cuando en realidad la demandante no plantea las razones de derecho por las cuales se encuentra inconforme con la devolución que hasta el momento ha llevado a cabo la Agente Interventora de la Sociedad DMG Grupo Holding S.A., pues sólo reclama sin fundamento la devolución total de su inversión, desconociendo el procedimiento establecido para ese efecto. 4.

En este orden de ideas tal como lo señaló la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en la decisión impugnada, lo que pretende la demandante en realidad a través del mecanismo de amparo, es cuestionar un acto de carácter general impersonal y abstracto, el Decreto 4334 de 2008 por el cual se dispuso “ un procedimiento de intervención en desarrollo del 4333 del 17 de noviembre de 2008” que declaró el Estado de Emergencia Social en el país, pues se dirige a cuestionar la devolución parcial de su inversión, derivada del artículo 7º del decreto precitado, según el cual “e n desarrollo de la intervención administrativa, la Superintendencia de Sociedades podrá adoptar las siguientes medidas: a) la toma de posesión para devolver, de manera ordenada, las sumas de dinero aprehendidas o recuperadas;”.

En relación con el tema, la Corte Constitucional, en la sentencia T-784 de 2006, precisó: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto”. 5. En síntesis la accionante para obtener la devolución de los dineros por ella entregados al Grupo DMG Holding, debe someterse, en condiciones de igualdad respecto de los demás incautos inversionistas, a las disposiciones establecidas para ello, sin que con tal proceder se vulneren sus derechos fundamentales cuya protección reclama sólo manifestando su inconformidad con el procedimiento.

En este sentido, conceder el amparo invocado sería tanto como autorizar un privilegio en el trámite adelantado para reembolsar los dineros captados ilegalmente por DMG, en detrimento de los demás interesados en la devolución de los recursos recuperados. Corolario de lo anterior la acción es improcedente y por lo mismo, la Sala confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995. � Vid. sentencia T-537 de 2003. � Declarado exequible mediante sentencia C- 145 de 2009. � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000.

En aquella oportunidad la Corte declaró que la tutela no era idónea para cuestionar un decreto presidencial, específicamente el que regulaba el procedimiento para suplir las faltas de alcaldes y gobernadores. 1 13