CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 43.839 MARTÍN EMILIO ROCHA MERCADO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 275. Bogotá, D.C., primero de septiembre de dos mil nueve. VISTOS Decide la Corte la demanda de tutela instaurada por MARTÍN EMILIO ROCHA MERCADO, en garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad, presuntamente vulnerados por el SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA y el JUZGADO PRIMERO PROMISCUO MUNICIPAL DE TURBACO, a cuyo trámite se dispuso la vinculación oficiosa de la FISCALÍA 38 SECCIONAL de la última ciudad.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN: 1. Del libelo de tutela y de la información allegada a la actuación, se desprende que por la presunta comisión del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, la Fiscalía 38 Seccional de Turbaco solicitó ante el Juez Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esa misma ciudad, orden de captura en contra del ciudadano MARTÍN EMILIO ROCHA MERCADO, autoridad que en audiencia prelimar reservada, practica el 14 de mayo de 2009, autorizó la orden restrictiva de la libertad. 2.

Capturado el señor ROCHA MERCADO, el día 29 del mismo mes y año la Fiscalía solicitó las audiencias prelimares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, cuyo conocimiento también correspondió al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Turbaco (Bolívar), hecho coincidente que motivó al defensor a solicitarle a la juzgadora se declarara impedida con base en lo dispuesto en el artículo 56-6º de la Ley 906 de 2004, es decir, cuando “ el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dicto la providencia.” (Subrayas fuera de texto). 3.

La funcionaria admitió el impedimento bajo la causal propuesta, argumentando que ese despacho el 14 de mayo pasado había ordenado la captura de ROCHA MERCADO y por ello no podía ejercer el control de garantías de una providencia dictada por ella misma, razón por la cual se redeclaraba impedida para ejercer el control de legalidad de la aprehensión del indiciado. 4.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante auto del 3 de junio de 2009, declaró infundada la manifestación de impedimento de la juez Primero Penal Municipal de Turbaco. 5. Ahora el señor ROCHA MERCADO, en ejercicio de la acción constitucional, pretende que el juez de tutela deje sin efecto la providencia emitida por la célula judicial accionada, ya que, en su criterio, el impedimento manifestado por la juez individual deviene en fundado en aras de preservar el principio de imparcialidad, toda vez que los requisitos para ordenar la captura de una persona son los mismos exigidos por el legislador para la imposición de una medida de aseguramiento, máxime cuando el funcionario encargado de la legalización de la primera -bien sea porque la captura se produjo en situación de flagrancia o mediante orden judicial- debe analizar y valorar tanto el aspecto material como formal de la restricción a la libertad. 6.

En el trámite de la presente actuación acudió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Magistrada Moraima Beatriz Caballero de Nieves, señalando que para esa célula judicial no es del resorte del Juez que ejerce el control de legalidad de la captura, la revisión de la decisión que en audiencia reservada dispuso la orden de captura, y siendo ello así la situación fáctica que invocaba el juez como causal de impedimento no se amoldaba a la prevista en el numeral 6º.del artículo 56 del C.de P.P., y por ello se declaró infundada la manifestación de impedimento.

Estima que la decisión adoptada en ese sentido se torna legal y por ende ausente de vías de hecho, motivo por el que se impone la improcedencia de la acción constitucional, máxime si se tiene en cuenta que la actuación de la Sala iba encaminada a controlar una situación del Juez Primero de Control de Garantías, que a la fecha es inexistente, por cuanto frente a la manifestación de impedimento de la Juez Primero Penal Municipal de Turbaco con Funciones de Control de Garantías, la Fiscalía Seccional 38 de Turbaco, debió dejar en libertad a MARTÍN EMILIO ROCHA MERCADO, por el vencimiento de las 36 horas siguientes a la captura.

Amén de que en tratándose de audiencias preliminares el asunto no se radica de manera permanente en el mismo despacho de suerte que en el evento de una nueva captura del hoy accionante, la audiencia de legalización de captura no necesariamente deberá cumplirse ante el Juez Primero Penal Municipal de Turbaco, pudiéndole válidamente corresponderle a cualquier otro con función de control de garantías.

Señaló que el libelo de la demanda informa que a la fecha de presentación de la acción de tutela el señor MARTÍN EMILIO ROCHA MERCADO, se encontraba en libertad, por cuanto hay constancia de presentación personal de la misma ante la Notaría del Municipio de Turbaco. Finaliza enunciando que fácilmente se advierte que el accionante no comparte la medida tomada por la Sala, pero dadas las circunstancias referidas, no le asiste interés para el reclamo de invalidación del providencia de 03 de junio de 2009, mediante la cual la Sala declaró infundado el impedimento manifestado por la Juez Primero Penal Municipal de Turbaco, con funciones de control de garantías.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala negará la acción constitucional bajo las razones que a continuación se exponen: 1. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues, por regla general, la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico. 3.

Esa regla general, no obstante, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ”, hoy en día denominadas causales de procedibilidad de la acción, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, por tanto la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal. 4.

Como en el presente asunto la petición de amparo se orienta a censurar un acto jurisdiccional, surge imperioso precisar la evolución jurisprudencial en torno a las causales de procedibilidad, que implican no sólo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.” Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. 5.

Esta Sala descarta la presencia de causales de procedibilidad en el caso que se examina, pues el proveído que se pretende dejar sin efectos en virtud de la acción de tutela, no se constituyó en el resultado de la arbitrariedad ni el capricho de los funcionarios judiciales que lo suscribieron; por el contrario, fue proferido en el decurso de un procedimiento con plenas garantías para el actor y obedece a la aplicación de la normatividad vigente; con el no se ha vulnerado ni puesto en peligro ningún derecho fundamental de procesado ROCHA MERCADO, así como tampoco le causa un perjuicio irremediable. 6.

Resulta oportuno recalcar, una vez más, que el razonamiento de los funcionarios judiciales no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver; contrario sensu, se encuentra debidamente argumentado como bien tuvo la oportunidad de señalarlo la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al considerar que: “ Al examen de la situación planteada fácilmente se advierte que la situación fáctica ocurrida no se amolda a la circunstancia considera por el legislador como impeditiva en el numeral 6º del artículo 56 del C.P.P., (Ley 906 de 2004), por cuanto esta causal se encuentra consagrada en el entendido en que el funcionario haya dictado providencia de cuya revisión se trate, y en la audiencia preliminar de control de legalidad de captura, la Doctora MABEL VERGEL VERGARA no está siendo convocada a revisar su decisión de 14 de mayo del presente año, sino el procedimiento de materialización de captura de MARTÍN EMILIO ROCHA MERCADO, con el fin de establecer el cumplimiento de las exigencias constitucionales y legales, si en respeto del artículo 28 de la Constitución se habían atendido las previsiones del artículo 297 y siguientes del Código de Procedimiento Penal (ley 906 de 2004), esto es que exista orden de captura escrita vigente, salvo los casos de flagrancia, que al momento de la aprehensión material al capturado no se le hubieran violado sus derechos a guardar silencio, y se le hubiera informado sobre su derecho a comunicarse con una persona, y a designar un abogado, prodigándole buen trato, y finalmente que hubiera sido puesto a disposición de la autoridad competente en un término máximo de 36 horas.

Hechas las anteriores precisiones es claro que la funcionaria que se declaró impedida al momento de dar trámite a la audiencia de control de legalidad de la captura no estaba revisando la providencia que ella había emitido el 14 de mayo pasado y siendo ello así, y por tanto, no estando descrita por la ley como causal de impedimento la situación que enfrentaba, legalización de la materialización de la captura de MARTÍN EMILIO ROCHA MERCADO, y siendo una de las características de los impedimentos la taxatividad, no procedía la declaratoria de impedimento por parte de la Juez Primero Promiscuo Municipal de Turbaco, con fundamento en la causal 6° del artículo 56 de la ley 906/04, por lo que la Sala declara infundada la declaratoria de impedimento que se revisa. ” 7.

Entendiendo, como se debe, que la acción de tutela no es una herramienta jurídica adicional, que en este evento se convertiría en una instancia más, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en vías de hecho, originadas en la supuesta arbitrariedad en la apreciación de las pruebas allegadas al expediente, en la interpretación de las normas jurídicas aplicables o en el seguimiento de los lineamientos jurisprudenciales sobre el asunto debatido. 8.

Argumentos como los presentados por el accionante son incompatibles con el amparo de tutela. De tiempo atrás la Sala ha venido reiterando que la inconformidad del actor respecto de la interpretación de la ley aplicable a un asunto, o sobre la valoración de los medios de prueba hecha por los funcionarios, debe plantearlas en el escenario que le es propio, esto es el proceso judicial correspondiente, valiéndose de los diversos mecanismos previstos en las leyes ordinarias, y con exclusividad ante los jueces competentes; no así ante el Juez Constitucional, porque su labor no consiste en oficiar como instancia adicional de la justicia ordinaria. 9.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o de los supuestos desaciertos en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios de instancia, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal, contenidos en el artículo 29 Superior. 10.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; conjunto de situaciones que en este evento no convergen. 11.

Precisamente, en el asunto que ocupa la atención de la Sala, la actuación procesal a la cual se el accionante se encuentra en trámite, motivo suficiente para la improcedencia del amparo demandado puesto que, dentro de dicho proceso penal cuenta con medios idóneos de defensa judicial para reclamar el amparo de las garantías que considera conculcadas, bien insistiendo en la declatoria de nulidad de la legalización de su captura, en los términos previstos por el artículos 456 y 457 de la Ley 906 de 2004, escenario en el cual puede exponer todos postulados que considere de interés frente al desarrollo del proceso, atendiendo su condición de procesado e, incluso, aportando elementos probatorios tendientes a rebatir la legalidad del procedimiento de captura.

En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, porque así lo establece sin discusión alguna el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado: “Desde su introducción al ordenamiento constitucional colombiano en la Carta Política de 1991, la acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades, o de los particulares en los casos previstos en la ley.

En el artículo 86 Superior, el Constituyente claramente estableció que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En consecuencia, en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.”.

Así las cosas, es indiscutible que la parte actora no puede utilizar la acción constitucional a manera de mecanismo paralelo o simultáneo a los instrumentos de defensa judiciales que vienen de mencionarse. Asumir una postura como la pretendida, sería tanto como desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de la competencia funcional, corresponde proferir a los funcionarios competentes en el trámite de los procesos tramitados conforme al procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004 y, abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de unas providencias emitidas en las instancias procesales y sus alcances, frente al desarrollo de la investigación todavía en curso, cuya competencia está asignada al juez natural.

Por lo anterior, como se había anticipado, la providencia cuestionada no son constitutivas de causales de procedibilidad y por lo mismo, la Sala negará las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR, por improcedente, la protección de los derechos fundamentales invocados por MARTÍN EMILIO ROCHA MERCADO.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-595 de 2005. � Sentencia T – 555 de 2004. _1247636078.doc