CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 43829 SLEIMAN TURK HANNA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 43829 SLEIMAN TURK HANNA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 286 Bogotá D. C., septiembre (10) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante SLEIMAN TURK HANNA, en contra de la decisión adoptada el 27 de julio de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó el amparo formulado frente al Juzgado 50 Penal del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá adelanta proceso penal en contra de SLEIMAN TURK HANNA por el delito de estafa agravada, habiéndose llevado a cabo el 18 de mayo de 2007 audiencia preparatoria en cuyo curso se decretaron las pruebas solicitadas, en tanto que el defensor del acusado deprecó la nulidad de lo actuado, pedimento que fue desestimado en sesión que tuvo lugar el 9 de octubre de 2008.

Aparece igualmente, que el enjuiciado mediante escritos radicados el 19 de enero y 3 de abril de 2009, elevó solicitud en el sentido de requerir al denunciante ALFONSO MANRIQUE VAN-DAMME para que deje a disposición del juzgado las joyas de su propiedad que tiene en su poder, y que fueran entregadas como garantía de pago de la deuda que adquirió con éste en el año 2003.

Es así que luego de verse frustradas varias de las sesiones previamente fijadas para el debate público, el 4 de mayo de 2009 se instaló la diligencia contando únicamente con la presencia del delegado de la Fiscalía y el apoderado de la parte civil, oportunidad en la que la funcionaria cognoscente dispuso diferir la decisión frente a la petición elevada por el acusado para el momento de dictar el correspondiente fallo, en los términos que lo señala el artículo 410 del C.P.P., toda vez que a juicio del despacho la resolución de dicha pretensión no afectaba sustancialmente el trámite del proceso.

Decisión ésta contra la cual advirtió el juzgado, solo era procedente el recurso de reposición. En la misma sesión del 4 de mayo, el apoderado de la parte civil solicitó la compulsa de copias disciplinarias respecto del defensor del procesado por inasistencia reiterada a las audiencias programadas, pedimento que fue denegado tras advertir que no le asistía razón al peticionario.

Finalmente se fijó para el 24 de agosto de 2009 la realización del debate público. En tales condiciones el ciudadano prenombrado acude directamente al mecanismo excepcional, tras considerar que en la actuación reseñada se ha incurrido en una vía de hecho con origen en el desconocimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad que lo lleva a demandar la protección del juez de tutela.

Advierte así el actor, la diligencia de audiencia pública no podía llevarse a cabo, por cuanto su defensor no estuvo presente en el desarrollo de ésta dado que se encontraba incapacitado médicamente. Agrega, la petición elevada estaba dirigida a demostrar que se está en presencia de un asunto de carácter civil, por lo que el modo de proceder del juzgado de conocimiento fue arbitrario al desestimarse una prueba que en su sentir resulta procedente y cuya resolución no puede diferirse para el fallo conforme lo establece el artículo 410 del C.P.P. Solicita entonces, se conceda el amparo reclamado declarando para el efecto la nulidad de lo actuado en sesión de audiencia del 4 de mayo hogaño. EL FALLO IMPUGNADO Con sentencia del 27 de julio de 2009 la Sala A quo negó el amparo solicitado, señalando para ello que sin duda alguna la acción resulta manifiestamente improcedente, en primer lugar porque la decisión judicial que se estima adversa a los intereses del actor, si bien no pudo ser recurrida por éste y su defensor, ello obedeció, precisamente, a causas imputables a aquellos, toda vez que no se hicieron presentes a la audiencia del 4 de mayo del año en curso, sin que hubiesen justificado su ausencia, lo que implica necesariamente, que ante su incuria deben aceptar las decisiones allí adoptadas, las que además fueron notificadas en estrados satisfaciéndose así el principio de publicidad de las actuaciones.

Además que tal determinación no versa sobre la admisibilidad o no de una prueba, sino de un acto accesorio que bien podía resolverse mediante un auto de sustanciación. De otra parte precisa, dentro del propio proceso penal se han creado los mecanismos procesales y sustanciales idóneos para efectivizar la aplicación irrestricta del debido proceso como garantía iusfundamental, para ello basta citar la figura jurídica de la nulidad contemplada en los artículos 105 a 110 del ordenamiento procesal penal aplicable en este asunto, instituto respecto del cual, además, proceden los recursos de reposición y apelación, al tenor de lo dispuesto en los artículo 189 y 191 ejusdem, circunstancia ésta que reafirma la improcedencia del amparo.

LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal el accionante impugnó la decisión del A quo señalando para el efecto que su inconformidad se dirige frente a dos circunstancias como son: i) que a partir de la respuesta imprecisa ofrecida por el juzgado accionado, se hizo incurrir en error el Tribunal dado que su defensor si justificó su no comparecencia a la audiencia del 4 de mayo hogaño, y, ii) que no se entendió el motivo por el cual promovió la acción de tutela, siendo que acudió al mecanismo sin antes proponer la nulidad dentro del proceso ordinario, porque en su entender, muy seguramente iba obtener que el juzgado de conocimiento dilatara su decisión al fallo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

El carácter extraordinario del mecanismo de amparo constitucional, lleva a concluir que su procedencia está condicionada a la inexistencia de otros medios de defensa judicial, pudiendo ser instaurada transitoriamente siempre que se pretenda evitar un perjuicio irremediable. La jurisprudencia constitucional ha precisado igualmente que el carácter residual de la acción de tutela se deriva del hecho de que el ordenamiento jurídico dispone de los mecanismos de defensa ordinarios necesarios, que permiten la controversia de las providencias judiciales por parte de quienes resulten afectados por ellas.

En tal sentido, se ha entendido que el juez de tutela puede intervenir en el ámbito de las competencias y procedimientos ordinarios, en los eventos en los cuales el operador de justicia se aparta totalmente de la función judicial y sólo se refleja en su decisión, una actitud arbitraria o caprichosa que desconoce abiertamente los derechos y garantías constitucionales y contradice ordenamiento jurídico en forma ostensible.

Resulta evidente en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Luego, es esa la razón por la que así se prevé en el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. De manera que, tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Frente a este tema la Corte Constitucional ha manifestado que, “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes”. Y esta Sala ha señalado también que la acción de tutela no resulta procedente frente a procesos que se encuentren en trámite, en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección del los derechos y las garantías fundamentales y por tanto, desconocer tal situación conllevaría la desnaturalización de la acción de amparo constitucional.

En el caso bajo examen, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento, el proceso en cuyo desarrollo advierte el actor, se gestó la vulneración para sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en trámite de la etapa del juicio, luego es evidente que a través de este excepcional mecanismo no pueden ser pretermitidas las instancias judiciales ni los medios de defensa que en este momento tiene a su disposición el enjuiciado SLEIMAN TURK HANNA y por lo tanto, es al interior de la actuación que en la actualidad se halla en curso, que deben someterse a debate las cuestiones que se alegan en sede de tutela, pues ciertamente cuenta con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus intereses que afirma fueron quebrantados por razón de la decisión adoptada en sesión de audiencia pública que tuvo lugar el 4 de mayo de 2009, de modo que no corresponde al juez constitucional entrar a desplazar en su función a quienes se hallan investidos de competencia para pronunciarse sobre los asuntos sometidos a su conocimiento.

Así las cosas, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible –excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes.

De modo que se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional.

Significa lo anterior que las pretensiones ahora invocadas deben ser planteadas al interior del proceso penal, pues no puede el Juez constitucional desconocer el trámite ordinario de dicha actuación, máxime cuando su pretensión y derecho pueden ser alegados -en este caso- por vía de la nulidad, cuya definición le corresponde al Juez natural de dicho trámite.

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que cuando se trate de la acción de tutela contra providencias judiciales, ello debe entenderse en correspondencia con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela al respecto en cuanto a que deben agotarse todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance del peticionario, salvo se persiga evitar la consumación de un perjuicio irremediable evento en el cual procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio, entendido éste como aquel peligro que se cierne sobre el derecho fundamental de tal magnitud que afecte con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.

Al respecto, dada la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda tutelar y las circunstancias expuestas por el actor, la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción y en cambio aparece que los medios al alcance del actor devienen idóneos y eficaces en orden a obtener el restablecimiento de las garantías que denuncia conculcadas por la autoridad judicial accionada.

Corolario de lo anterior, resulta nítida la falta de viabilidad de la pretensión que al amparo de la acción de tutela ha elevado el ciudadano SLEIMAN TURK HANNA, motivo por el cual la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS PERMISO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. � Sentencia T-442 de 2007. 8 12