1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 43803 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ MAGISTRADO PONENTE STL2196-2013 Tutela No. 43803 Acta No. 19 Bogotá, tres (3) de julio de dos mil trece (2013). Decide la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado de RICO FREYLE ARAMIS YUNIOR contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 8 de mayo de 2013, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL.

I -.

ANTECEDENTES 1. Rico Freyle Aramis Yunior solicita el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa, a la igualdad, a la presunción de inocencia, al in dubio pro reo, al trabajo y “ al honor militar ”, los cuales considera le fueron vulnerados. Manifestó que para el ascenso al grado de Teniente Coronel, inició en el mes de enero de 2011 el curso de Estado Mayor en la Escuela Superior de Guerra, el cual suspendió a raíz de una medida de aseguramiento que se le impuso al interior de un proceso penal que se adelanta por unos hechos ocurridos en el año 2007, recobrando luego su libertad por lo que continuó realizando el curso, el que finalmente culminó. Indicó que mediante Decreto 2439 de 2012, los oficiales con los que adelantó el curso fueron ascendidos al grado de Teniente Coronel, lo cual no ocurrió en su caso, pese a cumplir con las exigencias previstas en el Decreto 1790 de 2000.

Ante dicha situación solicitó que se le informara los motivos para tal determinación, a lo que se le dio como razón el encontrarse inmerso en el impedimento establecido en el literal f) del numeral 3º del artículo 60 del Decreto 1799 de 2000. Señaló que tal postura desconoce sus derechos por cuanto no ha sido suspendido de sus funciones, tampoco ha sido sometido a Consejo de Guerra, ni se ha emitido resolución de acusación en su contra.

Sobre esta última situación refiere que su existencia se limita a los procesos que se rituan por la Ley 600 de 2000, y no bajo la Ley 906 de 2004, por lo que el escrito de acusación que le fue proferido en su contra no podía equipararse a la resolución de acusación. Relató que el 20 de febrero de 2013 solicitó se considerara su ascenso al grado de Teniente Coronel, petición que le fue resuelta de manera negativa por haberse presentado en su contra escrito de acusación, lo que se hizo, según se observa en los anexos arrimados con el escrito de tutela, mediante escrito radicado No. 20135620217451: MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-JUR-OF, en el que se le dijo que “… no tiene resuelta su situación jurídica, lo que impide su clasificación. Si bien es cierto existe diferencia en sus ritos procesales, no significa bajo ningún criterio que tengan o sean diferente.

(…). Es necesario tener igualmente conocimiento que los preceptos del Decreto Ley 1799 de 2000, tienen unos parámetros que mientras no sean derogados tienen plena vigencia, como sucede en esta situación…”. Adujo que cumple con los requisitos para obtener el ascenso, toda vez que la falta de concepto favorable por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, constituye “ una arbitrariedad al hacer ver que la figura jurídica de la resolución de acusación de la Ley 600 de 2000, es similar al escrito de acusación de la Ley 906 de 2004, lo cual no es cierto, pues son normas y figuras de naturaleza jurídica distinta”.

Con fundamento en lo expuesto solicitó que se ordene al Ministerio de Defensa su ascenso “ al grado de Teniente Coronel”, a partir del “29 de Noviembre de 2012, fecha en la que ascendieron mediante decreto 2439 los demás oficiales con los que hizo el curso y fueron ascendidos”; junto con los reajustes salariales correspondientes. 2. Mediante providencia de 8 de mayo de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró improcedente el resguardo.

Razonó esa Colegiatura que el peticionario “podía controvertir la decisión del Ejército Nacional de no ascenderlo al grado de Teniendo Coronel, advierte la sala que no lo hizo, situación que, por lo tanto, le impide propiciarla mediante esta acción, toda vez que, de una parte, la decisión de dicha entidad de no otorgarle el ascenso al grado inmediatamente superior es un acto administrativo susceptible de ser impugnado y demandado mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción competente; y de otro, no se observa la verificación de un perjuicio irremediable”.

Advirtió sin embargo, que aun en el evento de analizar los argumentos del actor, era claro que este se encontraba inmerso en una de las situaciones previstas en el literal f) del artículo 60 del Decreto Ley 1799 de 2000, en razón a que esta como acusado dentro de un proceso por homicidio agravado y fraude procesal, “calidad que se adquiere en los proceso de la Ley 906 de 2006(sic), en la audiencia de formulación de acusación (Art. 338 y s.s. Ley 906 de 2004), la cual se surte una vez el fiscal presenta el escrito de acusación al Juez de Conocimiento; escrito que viene a remplazar la resolución de acusación contemplada en la ley 600 de 2000 Art. 398, pero que tiene la misma connotación jurídica en el proceso penal, esto es, dar inicio al juicio en contra del acusado.

Y es que debe entenderse que si las normas cambian constantemente, la interpretación del ordenamiento jurídico en su conjunto debe hacerse de manera armónica y coherente, buscando en todo momento el verdadero sentido y fin perseguidos por las normas”. 3. El convocante impugnó la anterior decisión con los mismos argumentos del escrito introductorio, a los que adicionó que el mecanismo a que hizo referencia el juez constitucional de primera instancia, solo procede frente actos administrativos y no de autoridad, que fue lo ocurrido en su caso, en donde “ simplemente no se le ascendió ”.

II-. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Sin embargo, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en un medio para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

En el asunto sometido a estudio de la Sala, pretende la parte actora que por vía de tutela se ordene al Ministerio de Defensa Nacional – Fuerzas Militarse de Colombia su ascenso al grado de Teniente Coronel, como adujo aconteció con sus demás compañeros de curso, de donde se colige, que pretende igualmente un beneficio prestacional de estirpe legal, lo que aflora con mayor claridad del mismo escrito inaugural en donde expresamente se manifiesta que “ ha dejado de percibir setecientos cuarenta mil con cuarenta y siete pesos ($740.047) mensualmente del que por derecho le corresponde recibir por su trabajo ”, realidad que plantea un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, y que no es otra distinta que la de consagrar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública ”; así como la específica previsión que trae la norma en cuanto a que dicha acción “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ”.

Del texto anteriormente trascrito surge con toda claridad que no es viable el ejercicio de la acción de amparo si se pretermiten las acciones especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. En este orden de ideas los derechos solicitados por el quejoso, en este específico caso, por las circunstancias que los rodean, pertenecen a la esfera de los de origen legal, los cuales tienen otros medios de defensa judicial, de suerte que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para sustituir esa vía judicial, en la medida en que está instituida para evitar que se vulneren los verdaderos derechos fundamentales y por ello resulta improcedente para lograr el ascenso del Mayor Rico Freyle Aramis Yunior al grado de Teniente Coronel.

Sobre el particular, es irrebatible que la controversia planteada es de linaje legal, al punto que la confrontación jurídica existente entre las partes en sede de tutela, se circunscribe al alcance y aplicación de las normas legales y reglamentarias que regulan el ascenso de los oficiales y suboficiales, en particular, si la limitación establecida en el numeral tercero del literal f) del artículo 60 del Decreto 1799 de 2000, concerniente a que “ no serán clasificados para ascenso” los oficiales o suboficiales “cuando exista en su contra resolución de acusación”, se hace extensiva a los eventos en que contra aquellos, bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004, se ha proferido “escrito de acusación”; cuya definición, como ya se anticipó, no es factible adoptarla en este escenario constitucional, pues esta Corporación ha sido insistente en concluir que la acción de tutela no es apta para fijar pautas hermenéuticas de ese carácter, habida cuenta que se trata de una labor que le incumbe al juez ordinario, en cumplimiento de la asignación legal de competencias y en desarrollo de la autonomía e independencia que la Constitución Nacional le reconoce.

Adicionalmente, con la documental aportada tampoco se acreditó en el sub examine la configuración o inminencia de un perjuicio irremediable para el peticionario, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención, que posibilite tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente a quien se dice afectado con las decisiones de las autoridades accionadas que le resulta adversa y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos, porque no basta con la mera afirmación de la existencia del mismo y con el raciocinio que de éste haga el juez, para que se exhiba como procedente el amparo constitucional peticionado.

Incluso, como quiera que el actor se encuentra al servicio activo de las Fuerzas Militares recibe un salario mensual que le permite satisfacer sus necesidades básicas y las de su grupo familiar; circunstancia que desvirtúa, desde todo punto de vista, la afectación de su derecho al mínimo vital. En un caso donde se debatía una situación que guarda correspondencia con la aquí planteada, dijo esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, en fallo de tutela Rad.

No. 36705, de 14 de febrero de 2012, lo siguiente: “ La Sala procederá a confirmar la decisión impugnada, teniendo en cuenta las siguientes razones: i) La discusión relativa al cumplimiento de las condiciones y presupuestos necesarios para disponer el ascenso de un servidor militar, como lo pretende el actor, no le corresponde al juez de tutela, en la medida en que involucra análisis subjetivos y personales, además de evaluaciones del mérito y las capacidades de cada aspirante, cuya competencia radica exclusivamente en la autoridad accionada.

Esta Sala de la Corte ha determinado en este punto que “(…) no resulta procedente para el juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, analizar directamente si un servidor militar cuenta con los requisitos legales mínimos para ser ascendido, así como considerar si cumple con las demás condiciones personales requeridas para tales efectos, pues esa es una potestad conferida legalmente a la autoridad accionada que, de ser el caso, puede ser controvertida ante el juez administrativo y no ante el juez de tutela.” (Sentencia del 8 de noviembre de 2011, Rad. 35351). ii) En segundo lugar, como lo recalcó la autoridad accionada, el ascenso no es un derecho que se adquiere por el mero transcurso del tiempo en el ejercicio de la actividad militar, sino que resulta preciso el cumplimiento de otras condiciones y requisitos establecidos legalmente, además de un análisis de la autoridad encargada de ello.

Además de ello, de cualquier manera la decisión de la administración de negar el ascenso se encuentra contenida en un acto administrativo, susceptible de controversia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de manera tal que existen otros mecanismos de defensa que tornan improcedente la acción de tutela. iii) Por último, la Corte no encuentra demostrada la existencia de condiciones insuperables e irremediables que deban ser enfrentadas de manera urgente por el juez de tutela, so pena de la configuración de un perjuicio irremediable, y que, por ello mismo, justifiquen la procedencia de la acción de tutela, como mecanismo transitorio.

En efecto, el actor se encuentra vinculado a la autoridad accionada y percibe regularmente un ingreso que contribuye a solventar sus necesidades mínimas vitales y las de su familia. Además de ello, no existe prueba de la afectación de algún derecho o posición alcanzada legalmente, ni de detrimentos en su estado de salud que no hubieran sido atendidos oportunamente.

Finalmente, para la Corte el ascenso constituye una aspiración, que si bien es cierto es legítima, no puede asumirse como una prerrogativa clara y de obligatorio reconocimiento, como para justificar una vulneración de derechos fundamentales por su no satisfacción.” Con base en las consideraciones expuestas, se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 8 de mayo de 2013, dentro de la acción instaurada a través de apoderado judicial por RICO FREYLE ARAMIS YUNIOR contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS C ARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 7