CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 43768 República de Colombia ALCIBIADES HERNÁNDEZ HERMANN Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 43768 República de Colombia ALCIBIADES HERNÁNDEZ HERMANN Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 278 Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el señor ALCIBIADES HERNÁNDEZ HERMANN en contra del fallo de tutela proferido el 28 de julio de 2009 por una de Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de los derechos fundamentales del debido proceso, igualdad, vida digna, seguridad social, mínimo vital y especial protección de las personas de la tercera edad, presuntamente vulnerados por el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor ALCIBIADES HERNÁNDEZ HERMANN afirma que por medio de la Resolución No. 000787 de 2 de octubre de 2001, el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, reconoció en su favor pensión de jubilación, efectiva desde el 25 de septiembre de 1997, mesada que recibió normalmente hasta abril de 2009.

Precisa que al indagar acerca del motivo de la suspensión del pago de su mesada, la entidad accionada le informó que tal determinación fue en cumplimiento de una comunicación de la Fiscalía General de la Nación, conforme a la cual solicitó investigar posibles irregularidades en razón del doble reconocimiento pensional a varias personas por la Empresa Puertos de Colombia y el Seguro Social.

La orden emitida por la fiscalía fue investigar el posible doble pago pensional con dinero del Estado, motivo por el cual, a su juicio, la decisión de la administración de suspender el pago de su mesada es arbitraria, máxime cuando en la actualidad cuenta con sesenta y seis años de edad y dicha prestación económica la destina para cubrir sus necesidades básicas y las de su familia.

Por lo anterior, solicita amparar las garantías fundamentales invocadas y ordenar a la entidad accionada que en el menor tiempo posible levante la suspensión del pago de su mesada pensional, “originada por la decisión arbitraria de la administración”. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela, ordenó vincular a la entidad accionada pero omitió hacerlo respecto del Seguro Social y la Fiscalía General de la Nación. 2.

La Coordinación del Área de Prestaciones Económicas del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, al atender el requerimiento de la autoridad competente, señaló que el señor ALCIBIADES HERNÁNDEZ HERMANN con anterioridad promovió acción de tutela por similares hechos y pretensiones, cuyo trámite estuvo a cargo de una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, motivo por el cual solicita declarar que actuó temerariamente.

Subsidiariamente, pide negar el amparo de tutela invocado, por cuanto no ha desconocido derecho fundamental alguno y la actuación de la administración obedece a un estricto cumplimiento de la Carta Política y el ordenamiento legal. La suspensión del pago de la mesada pensional es transitoria, mientras el actor ofrece las explicaciones pertinentes frente al doble reconocimiento pensional y administrativamente se establece o descarta el doble pago pensional con desconocimiento de normatividad constitucional y legal. 3.

El Tribunal Superior de Bogotá en su respectiva Sala de Decisión Penal negó la solicitud de tutela. Estimó que la entidad accionada no desconoce derecho fundamental alguno al actor, puesto que, la decisión de suspender el pago de su pensión de jubilación tuvo dos fundamentos, por una parte, el cumplimiento de una norma constitucional –artículo 128- y, por otra, el deber legal de verificar los soportes que en su momento sirvieron de base para reconocer y pagar la pensión, al tenor de lo previsto en el artículo 19 de la ley 797 de 2003.

También consideró que la condición de adulto mayor no es suficiente para la procedencia excepcional de la solicitud de amparo, por cuanto cada situación debe ser analizada de manera individual. En el caso concreto, de acuerdo con la documentación aportada, al actor se le suspendió el pago de la mesada pensional de $1.706.532 y continúa recibiendo la reconocida por el Seguro Social en cuantía de $5.393.063, suma dinero que le permite vivir dignamente y cubrir sus necesidades básicas. 4.

El accionante en desacuerdo con el fallo lo impugna. Afirma que el artículo 128 de la Carta Política consagra que no se puede recibir más de una pensión que provenga del tesoro público, salvo en los casos previstos por el ordenamiento legal. En su caso, la mesada pensional reconocida por el Seguro Social, no proviene de fondos públicos. Agrega que la decisión de la administración de suspender el pago de su pensión hasta cuando se determine si es legal o no, al tiempo que desconoce el principio de presunción de inocencia y le impide ejercer el derecho de contradicción. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Sería del caso que la Sala decidiera la impugnación interpuesta por el accionante en contra de la decisión adoptada el 28 de julio de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, si no se observara la necesidad de declarar la nulidad de lo actuado en este asunto.

En efecto, la situación irregular tiene relación directa con la indebida integración del contradictorio puesto que, de acuerdo con lo afirmado por el actor, la decisión de suspender el pago de su pensión jubilatoria, tuvo como fuente una comunicación de la Fiscalía General de la Nación, conforme a la cual puso de presente, la necesidad de investigar posibles irregularidades en reconocimientos pensionales respecto de quienes, al mismo tiempo, reciben mesada de la Empresa Puertos de Colombia y del Seguro Social.

Adicionalmente, el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, puso de presente que la decisión administrativa de suspender el pago de la mesada pensional reconocida por esa entidad, se originó en el hecho de devengar otra mesada con cargo al erario público y reconocida por el Seguro Social.

Como quiera en este asunto, es indispensable establecer si el accionante está percibiendo dos mesadas pensionales con fondos del Estado, es evidente que el Seguro Social y la Fiscalía General de la Nación, están involucrados en el presente trámite y, en tal condición, les asiste el derecho de intervenir y ejercer el derecho de defensa, al tenor de lo previsto en los artículos 13 y 16 del Decreto 2591 de 1991.

Como para tener por adecuadamente integrado el contradictorio, es necesario vincular al Seguro Social y a la Fiscalía General de la Nación, notificándoles de la iniciación de la presente acción de tutela y, de esta manera, garantizarles el debido proceso y el derecho de defensa, lo procedente es invalidar la actuación cumplida desde el auto de 13 de julio de 2009 por cuyo medio se admitió la demanda constitucional, inclusive, dejando incólumes las pruebas recaudadas.

De otra parte, es importante precisar que si bien esta Sala de Decisión de Tutelas, en anterior oportunidad y en un asunto similar al actual, confirmó la decisión de conceder el amparo del derecho fundamental del debido proceso porque el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social suspendió el pago de la mesada pensional al actor sin agotar el trámite administrativo, también lo es que en la tutela del radicado No. 43609, con ponencia de la magistrada que actúa en la misma condición, se ordenó invalidar lo actuado en la primera instancia y vincular al Instituto de los Seguros Sociales con el fin de establecer si se está efectuando el pago de doble mesada pensional con erario del Estado, situación que en esta ocasión también es importante dilucidar, motivo por el cual se procede a declarar la nulidad de lo actuado para integrar adecuadamente el contradictorio, tal como se precisó. Por último, el juez colegiado de tutela de instancia deberá dilucidar si el accionante actuó temerariamente o no. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.- DECLARAR la NULIDAD de la actuación cumplida, a partir, inclusive, del auto de 13 de julio de 2009 por cuyo medio se avocó el conocimiento de la demanda de tutela. 2.- Devolver la actuación al Tribunal Superior de Bogotá para los fines indicados en esta determinación. 3.- Notificar lo aquí decidido conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

DESANÓTESE Y CÚMPLASE, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Radicado 43252. Fallo de 6 de agosto de 2008. M. P. Yesid Ramírez B. 8 9