CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela P. I. 23.322 CARLOS MANUEL PACHECO PÉREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela. 43757 Primera Instancia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 267 Bogotá D. C., veinticinco de agosto de dos mil nueve Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la acción interpuesta por ALBERTO GUILLERMO CADENA RINCÓN contra la Fiscalía Cincuenta y una Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso ALBERTO GUILLERMO CADENA RINCÓN mediante apoderada, que la Fiscalía Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, adelantó en su contra dos investigaciones; la primera como coautor de conductas presuntamente constitutivas de concierto para delinquir, lavado de activos y peculado en calidad de cómplice, relacionadas con “ la gestión de créditos línea FINAGRO diligenciadas por el FONDO DE GANADEROS DEL CAQUETÁ, a pequeños ganaderos, actuando como intermediario financiero BANCAFÉ ”, y la segunda por los mismos punibles atrás mencionados, probablemente perpetrados -con otras personas- en la gestión de créditos, línea FINAGRO, a medianos y grandes ganaderos. 2.

No obstante que la Fiscalía atrás mencionada unificó las diligencias a solicitud del accionante, la Fiscalía Cincuenta y una Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá al resolver conjuntamente los recursos de apelación promovidos en contra de las resoluciones por las cuales fue acusado el demandante como presunto coautor responsable de concierto para delinquir, lavado de activos y peculado en calidad de cómplice, e impuesta en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva; decidió mediante providencia del 14 de noviembre de 2008, declarar la nulidad parcial de la actuación “ específicamente en cuanto se dispuso unificar a este proceso las diligencias previas del número de radicación 3588 en relación con el señor ALBERTO GUILLERMO CADENA, y contraída exclusivamente a los actos que se derivaron del tal decisión (…) para en su lugar, ordenar reconducir a las mismas diligencias de origen 3588 la actuación que de allí se agregó y se recibió a este sumario en relación con el imputado ALBERTO GUILLERMO CADENA (sic)”, y confirmó tanto la detención preventiva como la acusación. 3.

Se quejó el accionante de la nulidad decretada, pues esta decisión “ es una medida excepcional que el funcionario de conocimiento deber tomar frente a vicios sustanciales e insubsanables que perjudiquen gravemente el derecho de un sujeto procesal y que no puede ser remediado de otra manera. -Y agregó- para el caso en estudio la Fiscal de conocimiento pretende subsanar una grave irregularidad que afecta las garantías del debido proceso (…) pero contrario a ello lo que en realidad hizo fue causarle –a GILLERMO CADENA- un verdadero perjuicio (sic) ”. 4.

Por lo anterior el demandante solicitó al juez de tutela, dejar sin efectos la decisión cuestionada. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Concerniente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico. 3.

No obstante esa regla general, que no es absoluta, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de actuaciones que constituyan causales de procedibilidad de la acción de tutela, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz y siempre que en estos eventos el amparo sea necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual la medida que se adopte tendrá una vigencia eminentemente temporal. 4.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a censurar actos jurisdiccionales, surge imperioso precisar la evolución jurisprudencial en torno a las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que el afectado identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos, lo cual implica una carga demostrativa para el actor, respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta, de tal manera que resulte evidente la vulneración. Análisis del caso concreto 1.

De acuerdo con lo anterior, la Sala negará las pretensiones de la demanda, en virtud de que el accionante incumplió una de las condiciones de habilitación de este tipo de acciones cuando se interponen contra decisiones judiciales, pues la improcedencia de la acción de tutela se da cuando se formula contra actos proferidos en el trámite de un proceso.

Al respecto ha dicho la Sala en forma reiterada y difundida: “Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación.” –Resaltado fuera de texto- En ese mismo sentido: “ La acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero no tiene como propósito brindarle protección supletoria a los derechos constitucionales fundamentales, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada, haya previsto el legislador.” El proceso penal en curso, le impide al demandante solicitar protección al juez de tutela, pues ello atenta contra los principios de residualidad y subsidiariedad que caracterizan este instrumento de defensa constitucional, según los cuales “(e)sta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ” (artículo 86 Constitucional), precepto que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al decir: “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales ”. 2. De otra parte, aun a pesar de constatarse la presencia de otras herramientas de defensa judicial, la tutela puede ser viable para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, siempre que el otro medio no sea idóneo o eficaz para tal propósito. Sin embargo, cuando el interesado propone la tutela como mecanismo transitorio es imperioso demostrar la necesidad pronta de la intervención del juez constitucional, esto es, que en efecto se está ante un perjuicio irremediable que debe ser conjurado.

Es preciso entonces que el juez evalúe con detenimiento las circunstancias en que se encuentra el afectado porque no todo perjuicio reviste tal connotación. Para determinarlo es necesario tener en cuenta elementos tales como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el afectado por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, cuestión que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos fundamentales.

Para ello debe el accionante acreditar que necesariamente sobrevendrá un “perjuicio” diferente a las limitaciones inherentes a la sanción penal, disciplinaria o a la imposición de una medida de aseguramiento o cautelar pues “ ello constituye una afectación legítima de los derechos del sujeto objeto de la medida y no generan -per se- un perjuicio contrario al orden jurídico constitucional ” 3.

En el asunto que concita la atención de la Sala, los dos procesos adelantados en contra del accionante aún están en trámite en la etapa de juzgamiento donde, para la protección de su derecho fundamental al debido proceso, puede solicitar las nulidad que reclama en esta sede, y al resultar adversa a sus pretensiones, nada le impide interponer los recursos ordinarios, solicitar el traslado de las pruebas que estime pertinentes, apelar la sentencia, - si ésta resulta contraria a sus intereses -, y una vez resuelta, cuenta además en el ordenamiento jurídico con el recurso de casación para plantear la queja formulada en la demanda.

Tal realidad descarta por completo la acción de tutela, e impide a la Sala emitir cualquier pronunciamiento, por cuanto –se reitera- este excepcional medio no es constitutivo de una instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios, máxime cuando: i) el accionante realmente no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable y ii) esta Corporación mediante sentencia de tutela proferida el 16 de diciembre de 2008 –radicado número 39893- al resolver una primera demanda constitucional promovida por CADENA RINCÓN en contra de la misma providencia ahora cuestionada por inconformidades diferentes, había advertido al accionante de que debía acudir a los instrumentos de defensa al interior del proceso, sin embargo ejerció nuevamente este excepcional medio de forma alternativa desatendiendo los motivos de aquella decisión. Corolario de lo anterior la acción no sólo es improcedente, también constituye un ejercicio abusivo de este mecanismo constitucional.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Negar las pretensiones de la demanda. Segundo. Notificar esta sentencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión de no ser impugnada –Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991-.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Parte resolutiva de la copia de la resolución proferida el 14 de noviembre de 2008 por la Fiscalía Cincuenta y una Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá – Folio 101 del cuaderno original- � Sentencia C-595/05 � Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de tutela de noviembre 28 de 2006, proceso No. 28632. � Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de tutela de agosto 29 de 2006, proceso No. 27251. � Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, sentencia de 3 de febrero de 2009. � Resolución dictada el 14 de noviembre de 2008 por la Fiscalía Cincuenta y Una Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. � Constitución Política.

Artículo 95. (…) Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; -Resaltado fuera de texto- PAGE 12