CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 43736 JUAN VARGAS OVALLE IMPUGNACIÓN PAGE 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 43736 JUAN VARGAS OVALLE IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 267 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación interpuesta por la Directora de Interacción Social y Desarrollo Tecnológico de la Universidad de Pamplona y la Secretaria General de la Defensoría del Pueblo, respecto de la decisión adoptada el 16 de julio de dos mil nueve (2009), por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, por cuyo medio tuteló los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a los cargos públicos del señor JUAN CARGAS OVALLE, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional de Carrera Administrativa de la Defensoría de Pueblo y la Universidad de Pamplona.

ANTECEDENTES: 1. La Comisión Nacional de la Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo, mediante el Acuerdo No. 040 de 31 de marzo de 2009, convocó al Séptimo Concurso de Meritos abierto, destinado a conformar la lista de elegibles para la provisión de 351 cargos vacantes distribuidos en 15 convocatorias.

2. JUAN VARGAS OVALLE se inscribió en la convocatoria No. 009-009, para el cargo de TÉCNICO EN CRIMINALÍSTICA, cuyos requisitos mínimos eran los siguientes: “ EDUCACIÓN “1. Título de formación técnica o tecnológica en investigación criminal o criminalística en entidad debidamente reconocida por el Estado o curso de Formación en Policía Judicial o en investigación criminal o criminalística dictados por las escuelas de capacitación del DAS, Fiscalía General de la Nación, Policía Nacional y Ministerio del Interior y de Justicia con intensidad mínima de 500 horas.

“EXPERIENCIA LABORAL Un (1) año de experiencia específica o relacionada con las funciones del cargo. “EQUIVALENCIAS Para este cargo no se tendrá en cuenta ninguna equivalencia” 3. De acuerdo con la lista publicada por la Defensoría del Pueblo, VARGAS OVALLE fue inadmitido por no reunir los requisitos mínimos. Ante tal situación presentó la reclamación, en la cual puso de presente que había realizado e IV curso de investigadores y auxiliares técnicos en criminalística, con una duración de 10 meses y 10 días con 8 horas diarias promedio, tal como constaba en el diploma que reposaba en la hoja de vida, obteniendo como respuesta que no se podían sumar cada una de las horas recibidas, para tener la calidad de exigidas, que eran 500 horas, lo cual en su criterio no es lógico, pues con el curso de la Escuela de Investigación Criminal suman 1484 horas.

Afirma que si bien no anexó el certificado académico, ello obedeció a la negligencia de la Escuela de Investigación Criminal y Criminalística de la Fiscalía, pues a pesar de solicitarlo en varias ocasiones antes de la convocatoria a concurso no fue posible obtenerla. Señala que desde el 25 de mayo de 2007 viene desempeñándose como Técnico en Criminalística grado 15 de la entidad, lo cual significa que cumple con los requisitos exigidos para ocupar tal cargo.

Su pretensión la encamina a que se ordene a la Comisión de la Carrera Administrativa y a la Universidad de Pamplona se le admita en el concurso. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira, en sentencia de 16 de julio de 2009, tuteló los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y el acceso a los cargos públicos del accionante y como consecuencia de ello ordenó a la Comisión Nacional de Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo y a la Universidad de Pamplona, que en el término de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación de la sentencia dispusieran lo necesario para dar pleno valor al certificado expedido por la Escuela de Investigación Criminal y Criminalística, a través del cual se acreditó por parte del actor la aprobación del curso de capacitación y adiestramiento para investigador criminalística auxiliar y, en tal sentido procedieran a incluirlo en la lista de admitidos al séptimo concurso de méritos 2009 de la Defensoría del Pueblo.

El fundamento de la decisión lo fue el considerar que si bien es cierto uno de los requisitos esenciales para el normal desenvolvimiento de las funciones propias de un Estado lo constituyen los procedimientos previamente establecidos, los cuales surgen a la vida jurídica precisamente para garantizar un trato igual a los ciudadanos y para establecer entre ellos un orden justo, no podían convertirse a su vez en una barrera infranqueable que pudiera en determinadas situaciones lesionar derechos fundamentales.

Por ello, como quiera que el actor llevaba más de quince años trabajando como técnico criminalístico en diferentes entidades estatales, al punto que la labor que desempeña es precisamente la misma para la cual aspira y su actitud educativa no ha sido pasiva si se tiene en cuenta la relación de cursos y capacitaciones que ha adelantado a lo largo de su vida laboral, lo cual hacía presumir una idoneidad para el desempeño del cargo, concluyó que el hecho de que en la copia del diploma del curso de “ capacitación y adiestramiento para investigador criminalístico auxiliar” no se expresara la intensidad horaria, no constituía motivo suficiente y razonable para que no se le permitiera concursar, máxime cuando por razones ajenas a su voluntad no le fue posible obtener el certificado referente a la intensidad horaria, lo cual trató de subsanar aportando el certificado de otra persona que también realizó el mismo estudio, en el que se podía apreciar que duró 1484 horas.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, la Directora de Interacción Social y Desarrollo Tecnológico de la Universidad de Pamplona y la Secretaria General de la Defensoría de Pueblo, la impugnaron. La primera, con fundamento en que los requisitos para la provisión de los cargos de carrera de la Defensoría del Pueblo plasmados en la convocatoria 001 de 2009 son claros y precisos y no contienen términos ambiguos, determinándose para el caso objeto de cuestionamiento el título de formación técnica o tecnológica en investigación criminal o criminalística, en entidad debidamente reconocida por el Estado, o curso de formación en Policía Judicial o curso en investigación criminal y criminalística dictados por las Escuelas de Capacitación del DAS, Fiscalía General de la Nación, Policía Nacional y Ministerio del Interior y de Justicia con intensidad mínima de 500 horas y un año de experiencia específica o relacionada con las funciones del cargo, requisitos, que verificados en su hoja de vida, no fueron acreditados en su totalidad, pues el diploma expedido por la Dirección Nacional de Instrucción Criminal mediante el cual se acredita que el actor cumplió y aprobó el curso de capacitación y adiestramiento para investigador criminalístico no indica que tuviera como mínimo una intensidad de quinientas horas.

Afirma que si bien el actor aduce su imposibilidad de hacer llegar la certificación a su nombre en debida forma, entre otras razones por cuanto la Fiscalía General de la Nación no la expidió, también lo es que conoció el término durante el cual se llevarían a cabo los procesos de inscripción y formalización al séptimo concurso de méritos, por lo cual su no aportación fue fruto de la negligencia del demandante.

Refiere que al juez de tutela no le es dado suponer o presumir la idoneidad que tenga un aspirante para ocupar un cargo basándose para ello en que un tercero presentó documentación que puede explicar la condición o circunstancia del primero en el ámbito específico de un concurso, pues la información idónea para acreditar el requisito por el cual fue excluido no puede catalogarse como imposible de demostrar, pues prueba de ello la constituye el que el señor Hebert Vargas Quevedo la presentó. La Secretaria General de la Defensoría del Pueblo, fundamenta su inconformidad en que desde un principio se establecieron reglas claras, públicas y sin discriminación alguna, que rigieran el séptimo concurso de méritos, a fin de cumplir con los principios de transparencia, publicidad y economía en el ingreso de funcionarios de carrera administrativa que desean hacer parte de la entidad.

Indica que de proceder como lo sugiere el fallo impugnado, que se deben hacer consideraciones de tipo subjetivo que permitan establecer la idoneidad o no de los participantes, aún cuando no cumpla con los requisitos mínimos, resultaría contrario a la Constitución, la ley y a la jurisprudencia constitucional, pues el exigir el cumplimiento de todos los requisitos por parte de los aspirantes, tiene como propósito establecer criterios de selección objetivos que permitan escoger a las personas idóneas, y esto no puede interpretarse como un excesivo formalismo en el que se prefiere lo procedimental sobre lo sustancial.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Del libelo presentado se establece que el planteamiento esencial al juez que efectúa la lectura constitucional del ordenamiento jurídico, es que se resuelva acerca de la supuesta vulneración a los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a los cargos públicos del señor JUAN CARGAS OVALLE, al haberlo inadmitido en el concurso por que el título de la Dirección Nacional de Instrucción Criminal con el que acredita que aprobó el curso de capacitación y adiestramiento para investigador no tiene la intensidad horaria. 3.

En criterio de la Sala, la decisión proferida por la Comisión Nacional de Carrera de la Defensoría del Pueblo y la Universidad de Pamplona, no se torna arbitraria o caprichosa, sino por el contrario, ajustada a la legalidad. Ello por cuanto de conformidad con lo previsto por el artículo 16 del Acuerdo No. 040 de 31 de marzo de 2009 “ Por el cual se reglamenta y convoca al Séptimo Concurso de Méritos Abierto en la Defensoría del Pueblo”, los certificados de participación en diplomados, cursos, seminarios, congresos, simposios, entre otros, deberán contener como mínimo la siguiente información: 1.

Nombre de la Institución Educativa, Razón Social o autoridad competente. 2. Número de cédula, apellidos y nombres a quien se le otorga. 3. Diplomado, curso, seminario, congreso o simposio realizado. 4. Intensidad horaria. 5. Firma de quien lo expide” 4. Téngase en cuenta que es el propio demandante quien afirma no haber acreditado los requisitos mínimos, pues manifiesta que la constancia que acredita la intensidad horaria no le fue posible obtenerla, pretendiendo escudar su descuido en que ello obedeció a la negligencia de la Escuela de Investigación Criminal y Criminalística de la Fiscalía General de la Nación con sede en Bogotá, afirmación que además de carecer de soporte probatorio no implica que de haber sucedido, lo habilitara para que fuera admitido en el concurso pues al ser abierto y público conllevaba a que conociera plenamente los requisitos exigidos.

Equivocado resulta el planteamiento del demandante de que las entidades accionadas han debido presumir el cumplimiento de los requisitos exigidos dado que viene desempeñando el cargo para el cual concursó, pues de la revisión de la documentación aportada al trámite tutelar se verifica que su nombramiento inicial como técnico en criminalística, grado 15, perteneciente al nivel técnico se produjo en calidad de provisionalidad el 25 de mayo de 2007, esto es, cuando no se había adoptado el manual específico de funciones competencias laborales y requisitos mínimos para los cargos de la planta de personal de la Defensoría del Pueblo, lo cual se hizo a través de la resolución 1754 de 29 de diciembre de 2008 y, de otro, porque fue a través del Acuerdo 040, por el cual se reglamenta y convoca al séptimo concurso de méritos abierto en la Defensoría del Pueblo, el cual fue expedido el 31 de marzo de 2009, que se establecieron los requisitos mínimos para quienes quisieran participar, los cuales tenían efectos vinculantes, toda vez que tratándose de convocatorias para acceder a los cargos públicos, es necesario el cumplimiento riguroso de las reglas y condiciones señaladas de antemano, que para el caso objeto de análisis, se insiste, claramente se habían dispuesto.

En consecuencia si la finalidad del concurso de méritos es el permitir que todos los ciudadanos puedan acceder, en condiciones de igualdad, al desempeño de funciones y cargos públicos, no resulta dable pretender la utilización de la demanda de tutela para lograr que se hagan excepciones o se desconozcan las reglas previamente dispuestas, pues el hacerlo sí conllevaría flagrante vulneración al derecho de la igualdad, frente a aquellos que se han sujetado al estricto cumplimiento de la convocatoria realizada.

Adicionalmente debe precisarse que lo que pretende el actor es cuestionar un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, razón por la cual es palpable la improcedencia del amparo al tenor de lo previsto por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. En relación con el tema, La Corte Constitucional, en la sentencia T-784 de 2006, precisó: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto. “ Algunos ejemplos jurisprudenciales ilustran con mayor claridad el asunto: “- En la sentencia T-105 de 2002 la Corte debió estudiar las demandas de tutela presentadas por algunos funcionarios del Municipio de Cali, quienes consideraban vulnerados sus derechos con las determinaciones de dicha entidad sobre sus escalas salariales y el no reconocimiento de una prima técnica (en las que se incluía un acuerdo municipal).

Entre los argumentos para denegar el amparo la Corte sostuvo que, “la acción de tutela resulta improcedente frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, como los que se pretenden cuestionar, frente a los cuales la misma ley consagra otro mecanismo de defensa judicial, pudiendo ser controvertidos en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa”. - La misma postura fue asumida en la Sentencia T-151 de 2001.

En aquella oportunidad la Corte analizó el caso de un aspirante a rector en la Universidad de Cartagena, que inconforme con los requisitos establecidos por el Consejo Superior Universitario presentó acción de tutela para controvertir el acuerdo expedido. Al respecto la Corte dijo lo siguiente: “Es claro entonces que tratándose de actos de carácter general no hay competencia del juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente”. - También resulta ilustrativa la Sentencia T-321 de 1993, donde la Corte revocó los fallos de instancia y en su lugar denegó la tutela interpuesta por una madre de familia contra el Instituto Nacional de Radio y Televisión y el Consejo Nacional de Televisión, por la emisión de algunos programas en la franja vespertina.

La Corte fue enfática en destacar la improcedencia de la tutela en los siguientes términos: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción "cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto".

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención” 5.

Finalmente debe indicarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aun existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que con la decisión de inadmitirlo al concurso de méritos ningún perjuicio irremediable se le causa, pues no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente.

Imponen las razones aquí consignadas la revocatoria de la sentencia impugnada, para en su lugar negar el mecanismo de amparo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Revocar el fallo de 16 de julio de 2009, por el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira amparó los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a los cargos públicos del señor JUAN VARGAS OVALLE. 2. Negar la demanda de tutela presentada por JUAN VARGAS OVALLE en contra de la Comisión Nacional de Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo y la Universidad de Pamplona, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión. 3.

Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000 MP.

Martha Victoria Sáchica. En aquella oportunidad la Corte declaró que la tutela no era idónea para cuestionar un decreto presidencial, específicamente el que regulaba el procedimiento para suplir las faltas de alcaldes y gobernadores. � Corte Constitucional. Sent. T. 823 de 1999.