CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 43722 DIEGO FERNANDO GARZÓN ARIAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 43722 DIEGO FERNANDO GARZÓN ARIAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta No. 270 Bogotá D. C., agosto veintisiete (27) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la apoderada del accionante DIEGO FERNANDO GARZÓN ARIAS, contra la sentencia del 7 de julio de 2009 por cuyo medio la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira, negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca frente a la Fiscalía 67 Seccional de Cali y el Juzgado 19 Penal del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El acontecer fáctico que rodea la interposición de la presente acción constitucional, se contrae a los siguientes aspectos: Por hechos acaecidos en febrero de 2002, la Fiscalía 208 Local de Bogotá inició investigación penal en contra de DIEGO FERNANDO GARZÓN ARIAS por la presunta comisión del delito de falsedad material en documento público y falsificación o uso fraudulento de sello oficial, procediendo a su vinculación formal a través de diligencia de indagatoria y seguidamente se concedió el beneficio de libertad provisional.

Posteriormente, las diligencias se remitieron por competencia a la Fiscalía 67 Seccional de Cali, despacho que profirió resolución de acusación el 28 de noviembre de 2002 por el delito de falsedad material en documento público agravado por el uso. La etapa del juicio estuvo a cargo del Juzgado 19 Penal del Circuito de Cali, autoridad que el día 14 de junio de 2007 profirió sentencia en contra de GARZÓN ARIAS a quien le impuso una pena principal de 42 meses de prisión al hallarlo responsable del delito materia de acusación. Decisión que cobró firmeza sin la interposición de recursos en su contra, por lo que las diligencias se remitieron al Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, para lo de su competencia. Se sabe que el 23 de enero de 2009 se produjo la captura del procesado cuando ingresaba al país en un vuelo procedente de Madrid (España), por lo que en la actualidad ejecuta la pena en la Cárcel La Picota de Bogotá. Agotado lo anterior, el prenombrado ciudadano acude por conducto de apoderada al mecanismo excepcional de la tutela, para que se conceda a su favor la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso (principio del juez natural y presunción de inocencia), defensa, igualdad y libertad que considera vulnerados al interior del proceso penal reseñado.

Como sustento de su pretensión señala la libelista, con posterioridad a la diligencia de indagatoria DIEGO FERNANDO GARZÓN ARIAS no fue objeto de ningún requerimiento por parte de las autoridades judiciales que conocieron del proceso seguido en su contra, observándose en las diligencias que las comunicaciones enviadas para tal efecto contienen una imprecisión no empece haber informado que reside en la manzana 7, casa 8 del barrio Villa del Prado, de modo que solo se enteró de la condena al momento de ser privado de la libertad.

De otra parte considera, careció de una adecuada defensa técnica pues los abogados designados asumieron una actitud pasiva durante todo el desarrollo del proceso. Asimismo refiere, el delito imputado no se cometió en Colombia por lo que la fase del juicio debió adelantarse en un despacho judicial con sede en Bogotá y no en Cali, todo lo cual generó una nulidad por falta de competencia. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Pereira negó el amparo reclamado, advirtiendo para ello que en torno a la irregularidad planteada por razón de la falta de competencia territorial, la vía adecuada para su controversia lo fue el traslado del artículo 400 del C.P.P., o en últimas en sede de casación, sin que además se advierta violación al debido proceso en los términos que se formula en la demanda.

De otra parte señala, si bien el actor fue citado a una dirección incorrecta para notificarse el cierre de investigación al dirigirse la comunicación a la “manzana 27” cuando en realidad residía en la “manzana 7”, lo cierto es que obra constancia de la comunicación que se estableció al abonado telefónico suministrado por GARZÓN ARIAS al momento de su indagatoria, siendo informado el funcionario de la Fiscalía que el requerido se encontraba fuera de la ciudad y no se conocía su paradero, mientras que al momento de surtir la notificación del pliego de cargos se logró contactar telefónicamente al acusado sin embargo no compareció a enterarse de su contenido, debiéndose precisar que la Ley 600 de 2000 no impone la notificación personal del procesado no privado de la libertad, por lo cual debe considerarse válida la notificación que se hizo a la apoderada.

En lo concerniente a la falta de defensa técnica precisa, al analizar la sentencia proferida en contra del actor se puede concluir que el hecho de no haberse adelantado una labor defensiva encaminada a desvirtuar las pruebas de cargo, no fue el factor determinante para la emisión de condena. Concluye así, no se advierte la existencia de alguna situación constitutiva de vía de hecho en las decisiones judiciales examinadas, que haya generado una lesión o amenaza para los derechos del accionante, de modo que el amparo solicitado busca convertirse en una especie de instancia adicional para debatir nuevamente su validez.

DE LA IMPUGNACIÓN La apoderada del accionante impugnó la sentencia adoptada por el Tribunal sin hacer manifiesta la razón de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira, de la cual es su superior funcional.

Cuestión preliminar. Si bien, advierte la Sala que el Tribunal Superior de Pereira -acogiendo el criterio del Auto 124 de 2009 de la Corte Constitucional- resolvió asumir la competencia para conocer del presente asunto no empece radicar la misma en la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali por cuanto se acciona contra una Fiscalía Seccional y un Juzgado Penal del Circuito con sede en esa ciudad, ninguna determinación se adoptará en ésta oportunidad en torno a dicha irregularidad en virtud de los principios de economía, celeridad y eficacia que rigen la acción pública, máxime que ello no comporta el flagrante desconocimiento de las reglas de competencia contenidas en el Decreto 1382 de 2000.

Lo anterior no obsta para destacar, que ésta Corporación ha sido enfática en sostener que las consideraciones expuestas en el Auto 124 del 25 de marzo de 2009, no pueden restarle eficacia al Decreto 1382 de 2000 cuya aplicación deviene obligatoria. Cuestión de fondo. Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(e(n cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” En todo caso el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto.

En el presente asunto, es claro que la petición de amparo invocada por el ciudadano DIEGO FERNANDO GARZÓN ARIAS se orienta a obtener la nulidad de la actuación surtida con ocasión del proceso penal que se adelantó en su contra, por haber omitido su notificación, pues considera que tal irregularidad trasciende sobre sus garantías fundamentales.

En tales condiciones oportuno resulta destacar lo señalado en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en cuanto, no son las irregularidades procesales en sí mismas consideradas, las que generan la nulidad de las actuaciones, sino que debe estudiarse siempre la trascendencia de la inconsistencia acaecida, demostrando en concreto la manera cómo incide irremediablemente en la estructura del proceso o en las garantías de los sujetos procesales.

En orden a resolver la impugnación se tiene que, referente a la notificación el artículo 178 del C.P.P. –Ley 600 de 2000- consagra que la notificación personal solo se impone frente al sindicado que se encuentre privado de la libertad, al tiempo que establece: “Las notificaciones al sindicado que no estuviere detenido y a los demás sujetos procesales se harán personalmente si se presentaren en la secretaria dentro de los tres (3) días siguientes al de la fecha de la providencia, pasado ese término se notificará por estado a los sujetos procesales que no fueron enterados en forma personal…” Al respecto, las diligencias informan que a lo largo del trámite penal censurado se procuró obtener la asistencia del procesado para surtir la notificación personal de todas las decisiones, estableciendo comunicación al abonado telefónico indicado por DIEGO FERNANDO GARZÓN ARIAS al momento de rendir indagatoria sin obtener resultados positivos por cuanto en una primera oportunidad la persona que atendió la llamada –quien dijo ser la hermana del procesado- manifestó que el requerido se encontraba fuera de la ciudad y no sabía cuando regresaba, mientras que con posterioridad se logró contactar al propio GARZÓN ARIAS comprometiéndose a comparecer al despacho fiscal para conocer el contenido del pliego de cargos, sin embargo al no cumplir con tal llamado no le quedó más opción a la Fiscalía que acudir a la notificación subsidiaria, sin que resulte admisible que ahora se pretenda invalidar tal actuación aduciendo circunstancias que ciertamente se desvirtúan al revisar el expediente.

Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que éste fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que las etapas procesales se desarrollaron de conformidad con lo establecido en la normatividad de rigor, aunado que desde la diligencia de descargos el actor contó con la asistencia de un abogado, resultando claro que el Estado le garantizó el derecho consagrado en nuestra Carta Política como fundamental, cual es el de la defensa, por manera que no le es dable que precisamente ahora cuando la sentencia de condena ha quedado en firme, entre a criticar la gestión que de cara a los instrumentos procesales para obtener su comparecencia al proceso agotaron las autoridades accionadas, buscando la enervación de la actuación adelantada en su contra.

De tal suerte que, la pretensión del actor se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que la emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, a pesar de no haberse hecho presente.

Por lo anterior, no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haberle notificado las decisiones adoptadas en su curso, cuando la realidad procesal informa lo contrario siendo que, por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso renunciando así al ejercicio de su derecho a la defensa material, de todos modos salvaguardado por los defensores, quienes obraron conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

Se concluye entonces, que la tesis presentada por el actor en cuanto a que le fue restringido conocer el desarrollo del proceso penal adelantado en su contra resulta insostenible y en cambio, se logra inferir razonablemente que estaba plenamente enterado pese a lo cual resolvió deliberadamente no intervenir en todas las diligencias. De otra parte, en cuanto hace referencia a la precaria intervención de quien tuvo a su cargo la defensa técnica del actor ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso al actor en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del proceso y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas, máxime que la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre el procesado, quien, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses, y es por ello que no puede dejarse de lado que por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso renunciando al ejercicio de su defensa material.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "…la defensa técnica que se ejerce mediante abogado, ha entendido la Sala que para afirmarse la vulneración de este derecho no puede identificarse la ausencia de actos tales como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, etc., con un absoluto abandono del cargo, pues si bien estas suelen coincidir con aquellas manifestaciones de la actividad defensiva, no constituyen en estricto sentido más que eso, es decir que, como sucede en la mayoría de los casos, son apenas aparentes expresiones del ejercicio de la defensa, que no siempre es dable confundir con el derecho mismo, ya que éste puede frente a eventos particulares presentarse de distinta manera y específicamente como estrategia defensiva, en modo alguno comparable con aquella inactividad nugatoria de las posibilidades defensivas, en el entendido de que en esta última hipótesis si podría estarse frente a una evidente desatención irresponsable de los compromisos inherentes al defensor".

También se ha precisado que: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Dígase entonces que resulta acertada la decisión del Tribunal desestimar las pretensiones de la demanda dado que el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por los profesionales de las leyes que lo representaron en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa ejercidos por éstos.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Según lo expuesto, la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.-.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÀLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional.

Auto 147 del 1º de abril de 2009, ver entre otros pronunciamientos de la Sala de Casación Penal providencia del 2 de junio de 2009 radicado 42.401 y del 2 de julio de 2009 radicado 42.652. � Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99. � Cfr. Sentencia SU-622/01. � Sentencia T-116/03. � Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000.

Proceso 012930. 9 17