CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 43.721 YARLY MERCEDES VARGAS CUCHIMBA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 261. Bogotá, D.C., veinte de agosto de dos mil nueve. VISTOS Decide la Corte la demanda de tutela instaurada, en nombre propio, por la menor YARLY MERCEDES VARGAS CUCHIMBA, en garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, dignidad humana y derechos del menor, presuntamente vulnerados por el JUZGADO SEGUNDO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE NEIVA, a cuyo trámite se dispuso la vinculación de la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL de la misma ciudad.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN: 1. Del libelo de tutela y de la información allegada a la actuación, se desprende que el señor LUIS ERNESTO VARGAS CANIZALES, mediante sentencia del 4 de marzo de 2008, fue condenado por el Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva a la pena principal de 3 años, 2 meses y 22 días de prisión y multa de $736.092,50, como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, negándosele la suspensión de la ejecución de la pena. 2.

El control y vigilancia de la pena correspondió al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva a partir del 11 de abril de 2008, fecha desde la cual, en múltiples oportunidades, el señor VARGAS CANIZALES y sus menores hijos, han solicitado la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria, la cual ha sido negada y posteriormente confirmada por la célula judicial accionada. 3.

La menor YARLY MERCEDES VARGAS CUCHIMBA, a través de la acción constitucional, solicita que el juez de tutela le conceda la sustitución de la prisión domiciliaria de su padre LUIS ERNESTO VARGAS CANIZALES, enunciando que su sustento económico depende de él. Precisa además que los juzgadores accionados han efectuado una apreciación sesgada del informe presentado por el psicólogo Felipe Andrés Murcia Ramos, profesional que si bien señala que los menores hijos del condenado se encuentran al cuidado de su progenitora, también lo es que de manera diáfana enuncia la existencia de una afectación de orden emocional por la ausencia de su padre.

Finalmente, critica la decisión adoptada por el Juez de Ejecución de Penas, quien niega la prisión domiciliaria basado en el reproche a los antecedentes penales que registra su padre, ya que estaría haciendo un incremento doble por una misma conducta desconociendo que no existen penas eternas o imprescriptibles. 4. En el trámite de la acción constitucional acudió el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, quien efectuó el siguiente recuento procesal en relación con la vigilancia y control de la pena impuesta al señor VARGAS CANIZALES: · Mediante escrito del 18 de junio de 2008, recibió escrito del apoderado judicial del condenado, a través del cual solicitó la concesión de la prisión domiciliaria, razón por la que, previo a resolver, dispuso la práctica de visita socio-familiar al hogar del penado. · A través de auto del 23 de julio de 2008, negó al sentenciado la sustitución de prisión domiciliaria, proveído que fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva mediante auto del 27 de octubre de 2008. · Mediante escrito del 27 de octubre de 2008, presentado por los menores YARLY MERCEDES, YESENIA Y CARLOS ENRIQUE VARGAS CUCHIMBA, solicitaron el reconocimiento de la prisión domiciliaria a favor de su padre, siendo despachada negativamente a través de proveído del 13 de noviembre de 2008, toda vez que (i) no eran sujetos procesales y (ii) el despacho ya se había pronunciado sobre el particular en auto del 23 de julio de 2008. · La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo del 25 de noviembre de 2008 (Radicado 39481) negó la acción de tutela promovida por el menor CARLOS ENRIQUE VARGAS CUCHIMBA, quien deprecaba al juez de tutela la concesión de la prisión domiciliaria a favor de su padre. · Mediante escrito del 10 de noviembre de 2008, nuevamente el menor LUIS ERNESTO solicitó a favor de su progenitor la prisión domiciliaria, petición que fue negada mediante autos del 2 y 6 de noviembre de 2008, al estimar que sobre el asunto ya había pronunciamiento del 23 de julio de 2008. · El día 2 de enero de 2009 el sentenciado LUIS ERNESTO VARGAS CANIZALES nuevamente solicitó la prisión domiciliaria, la cual fue negada mediante auto del 16 de febrero de 2009, previo a que el juzgador solicitara al ICBF informe socio-familiar al hogar del sentenciado.

Esta decisión fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, mediante interlocutorio del 13 de abril de 2009. · Nuevamente, el día 8 de junio de 2009 el condenado reiteró su solicitud de sustitución de prisión domiciliaria, petición que fue negada mediante auto proferido en la misma fecha, toda vez que existían pronunciamientos previos sobre el particular.

Bajo el anterior recuento, el juzgador accionado consideró que cada una de las solicitudes enunciadas han sido resueltas en tiempo y acatando el ordenamiento jurídico que rige la materia, decisiones que al ser oportunamente proferidas han permitido al condenado controvertirlas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Concerniente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico. 3.

No obstante esa regla general, que no es absoluta, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de actuaciones que constituyan causales de procedibilidad de la acción de tutela, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz y siempre que en estos eventos el amparo sea necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual la medida que se adopte tendrá una vigencia eminentemente temporal. 4.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a censurar actos jurisdiccionales, surge imperioso precisar la evolución jurisprudencial en torno a las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que el afectado identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos, lo cual implica una carga demostrativa para el actor, respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta, de tal manera que resulte evidente la vulneración. 5.

Descendiendo al caso concreto, en atención a la información suministrada por el Juez que ejecuta y vigila la pena impuesta al señor LUIS ERNESTO VARGAS CANIZALES, se logró constatar que en efecto esta colegiatura, en anterior oportunidad, conoció de otra acción constitucional invocada por otro de los menores hijos del condenado –Carlos Enrique Vargas Cuchimba- ocasión en la que el menor actor, al igual que en el presente acción de tutela, solicitó en favor de su progenitor la concesión de la prisión domiciliaria bajo dos premisas claramente dilucidadas: (i) la condición de padre cabeza de familia que ostenta VARGAS CANIZALES y (ii) la indebida contemplación de los antecedentes penales que reviste el condenado para negarle el sustituto.

Y si bien, en principio, podría pensarse que la acción constitucional presentada por la menor YARLY MERCEDES devendría en temeraria, ante la identidad de objeto y la pretensión que persigue, también lo es que en cuanto hace a la parte actora y los posteriores pronunciamientos que las autoridades censuradas han proferido para negar al penado la sustitución de la prisión domiciliaria, se convierten en elementos diferenciadores que conducen a abordar la solicitud de amparo.

No obstante, como ya se enunció, el aspecto sustancial de la acción constitucional ya fue resuelto por esta colegiatura a través del radicado 39481, sin que posterior a ello se evidencie la presencia de circunstancias que vislumbren la estructuración de vías de hecho por parte de los funcionarios accionados para negar la sustitución de la prisión domiciliaria al condenado con repercusión en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por la actora, pues en aquélla oportunidad la Corte consideró que: “ Es claro que en el sub júdice tanto la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva como el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de esa misma ciudad, al momento de pronunciarse sobre la petición que formuló el padre del menor accionante, respecto a la posibilidad de concesión del beneficio de prisión domiciliaria, acataron estrictamente el contendido de la ley sustancial -artículo 38 del Código Penal-, donde antepone como presupuesto para acceder a ello, la condición de que la sanción mínima dispuesta para el delito no exceda los 5 años de prisión, siendo que el tráfico de estupefacientes sobrepasa ese tope (artículo 376 del Código Penal).

Ahora bien, si el beneficio se solicita alegando la posición de padre cabeza de familia, es menester recordar que el inciso 3º del artículo 1º de la Ley 750 de 2002 estipula que este subrogado no puede concederse a quienes registren antecedentes penales, como es el caso del progenitor del demandante, quien según lo analizado por el Juez de Ejecución de Penas “ presenta antecedentes judiciales según reportes de los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad Nos. 1 y 2 de Neiva.” Lo anterior no significa, como equivocadamente lo considera el infante, que a su progenitor se lo condene dos veces por el mismo hecho, pues esa condición no constituye una sanción, dado que ésta ya fue impuesta y es sólo una: la prisión. Lo que se limita, sin que sea necesario juzgarlo nuevamente, son los beneficios a los cuales puede acceder en su calidad de condenado, dados sus antecedentes y la posibilidad de que reincida en las conductas criminales si se le permite reemplazar el cumplimiento de la pena mediante instrumentos más lapsos, como lo sería la prisión domiciliaria.

También evaluaron los demandados la situación de los menores hijos del condenado, pero advirtieron “ tampoco se acreditó la situación de abandono en que se encuentran los menores hijos, quienes según el informe de visita socio - familiar, realizada por funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se encuentran al cuidado de su progenitora.” (Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, 27 de octubre de 2008).

Esta Sala, igualmente, preocupada por la situación del menor accionante y sus hermanitas, solicitó concepto al ICBF Regional Huila, Centro Zonal Neiva, pero su contenido y conclusiones indican que esa entidad, en asocio con el Comisario de Familia de Yaguará, han dado inicio a las intervenciones psicosociales y jurídicas pertinentes, como los son el “ proceso de restablecimiento de derechos, citación a la progenitora para que garantice alimentos y proteja a los hijos y la gestión pertinente para la priorización y vinculación de la familia al programa Familias en Acción.” Destáquese, igualmente, que según el informe presentado por esa entidad, el padre del menor no les permite recibir ayuda de la progenitora y, además, se les ofreció “ ubicación en un lugar sustituto de ICBF, pero expresaron desacuerdo con esta alternativa, porque consideran que tienen vivienda y lo asumen como un factor que puede alejarlos aún más del padre.” Todo lo anterior denota que el ICBF ha estado al tanto de la situación del menor accionante y sus hermanitas, no obstante que éstos han concentrando sus esfuerzos en obtener, a favor de su padre, la detención domiciliaria, rechazando las demás opciones que se les han propuesto.

Ese comportamiento perjudica los intereses de los menores e insinúa un interés del condenado por valerse de esa situación para efectos de acceder a un beneficio, al cual, como se ha expuesto, no tiene derecho. No obstante que por las anteriores consideraciones se negará el amparo solicitado, la Sala compelerá al ICBF Regional Huila, Centro Zonal Neiva, a fin de que haga un seguimiento continuo y cercano a la situación del menor accionante y de las medidas tomadas para mitigar la misma, las cuales anunció en el concepto que remitió a esta Corporación.” Y es que al dirigir la atención al proveído de fecha 13 de abril de 2009, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva conoció del recurso de apelación, interpuesto por el defensor, contra el auto del 16 de febrero del mismo año, mediante el cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa misma ciudad, le negó la prisión domiciliaria, resulta evidente como los accionados han contemplado la presunta situación de abandono en que se encuentran los menores hijos del condenado, apoyándose no en criterios aislados y particulares sino en autoridades encargadas de velar por el bienestar de los infantes conforme fue compelido por esta colegiatura en su fallo de tutela del 25 de noviembre de 2008.

Así se destaca del último proveído proferido por la célula judicial accionada: “ Al respecto corresponde relievar (sic), que según se deduce lo obrante en el expediente, los menores hijos del sentenciado –Yali Mercedes, Yesenia y Carlos Enrique- no han estado bajo su cuidado absoluto y exclusivo, como quiera que su progenitora es quien se encuentra –desde antes de su aprehensión- a cargo de su cuidado y protección, por ser la primera llamada a brindarle el cariño, cuidado y educación necesaria para su desarrollo integral.

Así se deduce del informe de atención psicológica y seguimiento sociofamiliar rendido por la Comisaría de Familia de Yaguará, obrante a folio 749 y ss., donde claramente se informa que los menores se encuentran a cargo de su progenitora quien vela por su sustento diario; se trata de unos menores escolarizados con “… adecuado ambiente familiar con niveles asertivos en la comunicación…”.

Se advierte que el sentenciado LUIS ERNESTO VARGAS CANIZALEZ (sic) no ostenta la calidad de padre cabeza de familia respecto de sus menores hijos, como quiera que están actualmente y desde antes de la aprehensión de su padre, a cargo de su madre Aneida Cuchimba, quien es la encargada de prodigarles amor y cuidado necesarios en su proceso de crecimiento.

Es de recordarle al peticionario que la sola dependencia económica no otorga la condición de padre cabeza de familia, sino que para la misma, se hace indispensable que sobrevenga con motivo de la captura del padre, la situación de abandono de sus hijos, que se entiende, se encontraban a su exclusivo cuidado, circunstancia que como se dijo, no ocurre en el caso concreto donde los menores desde su nacimiento hasta la fecha ha contado con la presencia de su madre.” Así las cosas, no podría afirmarse que los motivos expuestos por la demandante se configuren en una de las circunstancias a las que alude la jurisprudencia como constitutivas de vías de hecho, siendo que, las decisiones censuradas se sustentan en motivos razonables que eliminan cualquier viso de arbitrariedad que les haga perder legitimidad o su condición de verdaderas decisiones judiciales, pues las razones que esgrimió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva son serias y sensatas.

Ninguna arbitrariedad o capricho se observa en su decisión. Corolario de lo expuesto, lejos estaría, como sucede en el sub judice, de cumplir con los requisitos de habilitación la demanda de tutela que gira únicamente en torno a cuestionar la interpretación o aplicación normativa que los juzgadores vertieron en la resolución del caso concreto, en ellas se consignaron las razones que dan legitimidad a las mismas y sobre las cuales la accionantes aporta consideraciones personales que si bien respetables, no alcanzan a plantear un asunto de estricto contenido constitucional con la capacidad de afectar los mismos, al punto de derruir la doble presunción de legalidad y acierto que a tales proveídos es inherente, razón por la cual el amparo demandado es improcedente.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR, por improcedente, la protección de los derechos fundamentales invocados por YARLY MERCEDES VARGAS CUCHIMBA.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Nacida el 14 de diciembre de 1991 (fl. 41 c.o.) � Sentencia C-595/05 _1247636078.doc