CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 43.689 GLADIS ORTIZ VERJÁN Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta N° 261. Bogotá, D.C., veinte de agosto de dos mil nueve. V I S T O S Decide la Corte la demanda de tutela instaurada por GLADIS ORTIZ VERJÁN, en garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad y doble instancia, presuntamente vulnerados por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, a cuyo trámite se dispuso la vinculación del JUZGADO DOCE DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD de la misma ciudad.
LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Del libelo de tutela y de los documentos obrantes dentro de la actuación se desprende que la aquí accionante GLADIS ORTIZ VERJÁN fue condenada a 60 meses de prisión como autora responsable de los delitos de captación masiva y habitual de dineros y estafa, habiéndole correspondido vigilar la ejecución de la condena al Juzgado Doce de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, despacho que el 30 de marzo de 2009 se pronunció negativamente sobre solicitud del mecanismo de vigilancia electrónica como medida sustitutiva de la prisión, consagrado en el artículo 38-A del Código Penal, al considerar que la naturaleza, gravedad y modalidad del delito imputado permitían inferir un alto “riesgo para el conglomerado social”. 2.
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante auto del 12 de junio de 2009, emitió pronunciamiento sobre la juridicidad de tal determinación, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el defensor y la condenada, confirmándolo no con base en las razones esgrimidas por el a-quo, sino porque no se habían reparado previamente los daños causados con el ilícito, presupuesto éste consagrado en el numeral 5° del artículo 38-A de la Ley 599 de 2000.
Adujo el Tribunal para el efecto que aun cuando estaba demostrada una situación de precariedad económica que impedía la indemnización de los perjuicios en forma previa al otorgamiento del aludido mecanismo de sustitución, no se había dado la oportunidad a la víctima y al Ministerio Público de controvertir tal situación, máxime cuando dentro del expediente penal declaró una persona (Francisco Antonio Jiménez Angarita) que “le atribuyó a los procesados el traspaso de los bienes a terceros”. 3.
En ejercicio de la acción constitucional, la señora ORTIZ VERJÁN pretende que el juez de tutela le ampare los derechos fundamentales invocados como trasgredidos y, como consecuencia de ello, se deje sin valor la providencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, para que se pronuncie nuevamente sobre el recurso de apelación, con sujeción al contenido gramatical del artículo 38-A del Código Penal.
Aduce para el efecto que la decisión adoptada por el cuerpo colegiado constituye una vía de hecho, ya que, en primer lugar, el otorgamiento del mecanismo sustitutivo de la prisión carcelaria no se encuentra condicionado a la reparación previa de los daños causados con el delito, pues “en el numeral 5° del artículo en mención jamás se hace tal exigencia”, señalando la norma, por el contrario, que los daños ocasionados con el ilícito deben ser reparados “dentro del término que fije el juez”; en otras palabras, “que se concede el mecanismo sustitutivo y el funcionario judicial determina en cuánto tiempo debe procederse al pago de los perjuicios, pago que no debe ser previo, como lo aseveró el tribunal”.
En segundo lugar, aunque la Sala Penal del Tribunal admitió que dentro del expediente estaba demostrada la incapacidad económica para pagar previamente los perjuicios, precisó que no se había dado la oportunidad de contradicción a la víctima y al Ministerio Público para que pudieran demostrar que dicha falta de capacidad obedecía a su voluntad o a su propia culpa, recurriendo para el efecto a una sentencia de la Corte Constitucional que nada tiene que ver con el sustituto de vigilancia electrónica, por cuanto el mismo se refiere a la concesión de la libertad condicional.
Señala la accionante que “las víctimas y el Ministerio Público debían no podían pronunciarse sobre la capacidad o no de pago de los perjuicios, en aplicación del principio de contradicción, acontece que ello sí se dio, ya que del escrito de sustentación del recurso de apelación contra la negativa del mecanismo de la vigilancia electrónica, se corrió traslado a los no apelantes, en este caso al Ministerio Público y a las víctimas, representadas por el apoderado de la parte civil, término en el que bien pudieron hacer mención a tal aspecto, como lo requiere el tribunal, por lo que al no haberse opuesto ninguno de estos sujetos procesales, admitieron en un todo la imposibilidad de pagar previamente el valor de los perjuicios”.
Igualmente, asevera que la accionada no tuvo en cuenta las pruebas documentales allegadas al proceso a través de las cuales se demuestra que no poseía ni posee bienes que le permitan sufragar previamente el monto de los perjuicios, desvirtuándose así la aseveración genérica de Francisco Antonio Jiménez Angarita, quien afirmó que había traspasado sus bienes a terceros.
Finalmente, arguye que aun cuando el Tribunal reconoció que el juez de primera instancia no accedió al mecanismo sustitutivo de la vigilancia electrónica debido al “análisis negativo del desempeño personal, laboral, familiar y social de la sentenciada”, aspecto sobre el cual se centró su desistimiento y el de su defensor, y respecto del que consideró el tribunal que “el beneficio reclamado bien podría concederse”, pasó a incluir un tema no tratado por el a-quo, cual fue el pago previo de los perjuicios, con lo que se le sorprendió, dado que frente a este punto no tuvo oportunidad de refutar, vulnerándosele así el principio de la doble instancia. Por consiguiente, el proceder de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la privó de la posibilidad de cumplir el resto de la condena dentro de su residencia, bajo el sistema de vigilancia electrónica, “lo cual va en contravía de los fines de la medida adoptada a través del artículo 38-A del Código Penal, cuales son, en primer término, descongestionar las cárceles del país y, en segundo lugar, permitir de mejor manera la resocialización de los condenados, dándoles la oportunidad de estar rodeados de sus seres queridos (familiares y amigos), aunque de todas maneras sometidos a las normas penitenciarias y vigilados electrónicamente”. 4.
En el trámite de la acción constitucional acudió la Sala accionada, la que, por intermedio del doctor MARCO ANTONIO RUEDA SOTO, como ponente de la decisión censurada, luego de indicar que, por regla general, la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales debido a que los códigos adjetivos, entre ellos el penal, establecen los mecanismos de defensa dentro de la misma actuación, aunado a que la Constitución Política consagra los principios de independencia y autonomía judicial (artículos 228 y 230), solicita se niegue el amparo impetrado, por improcedente, ya que “la demanda de tutela traduce tan sólo la inconformidad del actor con el pronunciamiento del Tribunal”, ya que resulta evidente que no se ha efectuado la reparación de los daños causados con el ilícito y la manifestación de incapacidad económica de la condenada no ha sido objeto de contradicción por parte de la víctima y del Ministerio Público.
Para el efecto aduce que “la Sala de manera acuciosa se ocupó del análisis en el caso en concreto del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 38A del Código Penal con la finalidad de determinar la viabilidad de otorgar el mecanismo sustitutivo, escrutinio en el que se advirtió el cumplimiento de casi la totalidad de exigencias objetivas, tales como, el monto de la pena, la inexistencia de antecedentes penales, la conducta punible por la que se procedía, y se generó un diagnóstico – pronóstico positivo sobre el comportamiento futuro de la sentenciada con especial referencia a su rol familiar y la inferencia derivada de un comportamiento ajustados a derecho por más de dos lustros, pero además en el riesgo casi imperceptible para la sociedad de una conducta ejecutada más de 10 años atrás”; sin embargo, no ocurría lo mismo con la exigencia prevista en el numeral 5° de la citada disposición, atinente a la reparación de los daños causados con el punible, pero no exclusivamente por esa sola circunstancia, pues “resultaría injusto negar el beneficio sin consideración distinta a la ausencia del requisito de la reparación del daño”, sino porque la misma accionante dio a conocer su incapacidad económica, no habiéndose otorgado la oportunidad a la víctima y al Ministerio Público de controvertir sobre ese particular, y al no procederse de esa manera se enviaría “un mensaje equívoco a la sociedad y a la población carcelaria sobre la efectividad de la condena en perjuicios y la disponibilidad del declarado penalmente responsable para asumir una de las consecuencias jurídicas que genera la conducta punible”.
Pese a ello, continúa, el Tribunal señaló que era posible conceder el mecanismo sustitutivo una vez se subsanara la deficiencia advertida, circunstancia ésta que mal podía considerarse satisfecha con motivo del traslado a los no recurrentes, “toda vez que la discrepancia generada radicaba en el diagnóstico del a quo sobre el factor subjetivo y no sobre el pago de los perjuicios como legítimo derecho de la víctima que no puede ser desconocido, exigencia que por adversa a los intereses de la accionante no puede ser identificada como lesiva de derechos fundamentales”; de ahí que, reitere, en el caso objeto de demanda no se cumple con todas y cada una de las exigencias previstas en el artículo 38-A del Código Penal para el otorgamiento del sustituto, las que “deben presentarse de manera concurrente y simultanea (sic)”, aspecto éste “palmariamente soslayado en el escrito de tutela que únicamente comprueba la inconformidad que generó la decisión ahora impugnada vía tutela no por ello la ilegitimidad de la decisión por atentar contra derechos fundamentales”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala negará la acción constitucional bajo las razones que a continuación se exponen: 1. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.
La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues, por regla general, la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico. 3.
Esa regla general, no obstante, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ”, hoy en día denominadas causales de procedibilidad de la acción, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, por tanto la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal. 4.
Como en el presente asunto la petición de amparo se orienta a censurar actos jurisdiccionales, surge imperioso precisar la evolución jurisprudencial en torno a las causales de procedibilidad, que implican no sólo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.” Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. 5.
Esta Sala descarta la presencia de causales de procedibilidad en el caso que se examina, pues el proveído de segunda instancia que se pretende dejar sin efectos en virtud de la acción de tutela, no se constituyó en el resultado de la arbitrariedad ni el capricho de los funcionarios judiciales que lo expidieron; por el contrario, fue proferido en el decurso de un procedimiento con plenas garantías para la actora, y obedece a la aplicación de la normatividad vigente; con ellos no se ha vulnerado ni puesto en peligro ningún derecho fundamental de la condenada ORTÍZ VERJÁN, así como tampoco le causa un perjuicio irremediable. 6.
Resulta oportuno recalcar, una vez más, que el razonamiento de los funcionarios judiciales no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver; contrario sensu, se encuentra debidamente argumentado como bien tuvo la oportunidad de señalarlo la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al considerar que: “ Para la Corporación no pasa inadvertido en esta secuencia argumentativa, que con posterioridad al delito, durante más de dos lustros además, la nombrada mantuvo una conducta ajustada al ordenamiento jurídico, a tal punto, que no le obra registro siquiera del inicio e investigaciones penales en su contra; tampoco, como lo arguyen los impugnantes, que en forma voluntaria se sometió a la justicia para el cumplimiento de la pena; menos aún que el impacto social derivado de la comisión del ilícito y vinculado necesariamente a las modalidades del mismo, pilar fundamental de la negativa del a quo, a la fecha, cuando han transcurrido doce años se encuentra atemperada, a tal punto, insiste el Tribunal, que desde la perspectiva del requisito sujetivo el beneficio reclamado bien podría concederse.
Lo anterior no significa que el pronunciamiento de la primera instancia deba revocarse en este momento, pues el mecanismo sustitutivo está condicionado a otra exigencia, contemplada en el numeral 5, consistente en la reparación de los daños causaos con el delito. En este sentido la Corporación encuentra que la nombrada ORTÍZ VERJÁN alegó en el periodo de ejecución de la pena una situación de insolvencia que le impide cubrir los valores correspondientes a la condena de indemnización de perjuicios, soportada en las declaraciones notariales alusivas ala imposibilidad que ha tenido para dedicarse a actividades productivas rendidas por Daniel Antonio Michels Valderrama y Jorge Eduardo Bautista Ortiz (fs. 90 y 91), igualmente, en el aporte de las constancias de las oficinas de registro de instrumentos público de esta ciudad y de transporte de la misma que excluyen la titularidad del derecho de dominio bienes inmuebles y vehículos (fs. 178 a 182) Así las cosas, en principio podría tenerse por demostrada una situación de precariedad económica impudente de cubrir la indemnización de los perjuicios en forma previa al otorgamiento del aludido mecanismo de sustitución de la prisión; supuesto frente al cual admite la Sala, resultaría injusto negar el beneficio sin consideración distinta al requisito de la reparación del daño, porque con apego a los precedentes en la materia, referidos a otro instituto, es cierto, pero que resultan aplicables ante la identidad fáctica y normativa de la exigencia en comento, se acepta que puede invocarse tal estado con posibilidad de “contradicción de la víctima y del Ministerio Público” para demostrar que la “incapacidad de pagar previamente a la concesión del subrogado penal… condicional no obedece a su voluntad o a su propia culpa.” Y es precisamente por echarse de menos ese necesario ámbito de contradicción que concilia los derechos del penado y de las víctimas que el Tribunal confirmará la providencia recurrida, máxime que el denunciante Francisco Antonio Jiménez Angarita les atribuyó a los entonces procesados el traspaso de los bienes a terceros (f. 25 c. 1) decisión que se adopta sin perjuicio desde luego de la reconsideración del asunto ante el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad una vez subsanada la deficiencia advertida.” Y es que en relación con el expuesto por el Tribunal, se tiene que mediante el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007 se introdujo al Código Penal de 2000 el artículo 38-A, relacionado con la posibilidad de ordenar la utilización de un sistema de vigilancia electrónica, como mecanismo sustitutivo de la prisión, para lo cual se deben cumplir los siguientes requisitos: “1.
Que la pena impuesta en la sentencia no supere los ocho (8) años de prisión, excepto si se trata de delitos de genocidio, contra el Derecho Internacional Humanitario, desaparición forzada, secuestro extorsivo, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de migrantes, trata de personas, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, extorsión, concierto para delinquir agravado, lavado de activos, terrorismo, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes. 2.
Que la persona no haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores. 3. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 4 Que se realice el pago total de la multa. 5.
Que sean reparados los daños ocasionados con el delito dentro del término que fije el Juez. 6. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones, las cuales deberán constar en un acta de compromiso: a. Observar buena conducta b. No incurrir en delito o contravención mientras dure la ejecución de la pena c. Cumplir con las restricciones a la libertad de locomoción que implique la medida. d. Comparecer ante quien vigile el cumplimiento de la ejecución de la pena cuando fuere requerido para ello.
El incumplimiento de las obligaciones impuestas en el acta de compromiso dará lugar a la revocatoria de la medida sustitutiva por parte del Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.” (subrayado fuera del texto) Se advierte así que efectivamente la ley no exige que el condenado previamente pague el valor de los perjuicios para poder acceder al mecanismo de vigilancia electrónica, como erradamente interpreta la actora la decisión adoptada en segunda instancia por la célula judicial accionada.
Por el contrario, lo que la norma establece de manera clara, precisa y concreta es que el juez que ejecuta la pena establecerá el lapso en el que el sentenciado debe proceder a cancelar el monto de los perjuicios, para lo cual, como acertadamente lo interpretó y determinó el juez colegiado, resulta procedente hacer partícipes al Ministerio Público y a la víctima, esta última con un claro interés y reconocimiento preponderante para buscar, al interior del proceso penal, incluso en la fase de juzgamiento, el resarcimiento de los perjuicios que, como en el presente evento, se estimaron en una suma considerable de dinero.
Se trata, de afianzar la incapacidad económica que aduce tener la accionante para no cumplir con el pago de los perjuicios a que fue condenada, ello con el fin de descartar que tal eventualidad obedece a su voluntad o propia culpa, circunstancia que bajo una adecuada interpretación de la norma precitada y con apoyo en la jurisprudencia emanada de la Corte Contitucional, como criterio auxiliar de la actividad judicial, de manera alguna se erige como un requisito más, no contemplado por el legislador, como equivocadamente lo entiende la accionante.
Tampoco se vislumbra la afectación del derecho a la doble instancia de la forma como lo expone la accionante, pues, por el contrario, al conocer la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá del recurso de apelación interpuesto en contra del auto proferido por el Juez 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, se garantizó a la apelante, hoy accionante, que el superior funcional jerárquico conociera de su inconformidad como en efecto acaeció. Situación diferente es que la actora considere que el funcionario de segundo grado hubiese desbordado el tema objeto de alzada, queriendo significar con ello que traspasó su ámbito de competencia, postura igualmente equivocada, pues al momento de verificar el cumplimiento de las exigencias legales para la concesión del sustituto negado a la accionante es claro que el juez de segunda instancia no tenía limitante alguna, ya que, por el contrario, era su deber verificar que tales requisitos se estructuraban en aras de acceder a lo solicitado conforme lo realizó la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, es decir, no desbordó el principio de limitación que gobierna la segunda instancia por cuanto el objeto de la apelación era la concesión del sistema de vigilancia electrónica. 6.
Entendiendo, como se debe, que la acción de tutela no es una herramienta jurídica adicional, que en este evento se convertiría en una instancia más, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en vías de hecho, originadas en la supuesta arbitrariedad en la apreciación de las pruebas allegadas al expediente, en la interpretación de las normas jurídicas aplicables o en el seguimiento de los lineamientos jurisprudenciales sobre el asunto debatido. 7.
Argumentos como los presentados por el accionante son incompatibles con el amparo de tutela. De tiempo atrás la Sala ha venido reiterando que la inconformidad del actor respecto de la interpretación de la ley aplicable a un asunto, o sobre la valoración de los medios de prueba hecha por los funcionarios, debe plantearlas en el escenario que le es propio, esto es el proceso judicial correspondiente, valiéndose de los diversos mecanismos previstos en las leyes ordinarias, y con exclusividad ante los jueces competentes; no así ante el Juez Constitucional, porque su labor no consiste en oficiar como instancia adicional de la justicia ordinaria. 8.
Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o de los supuestos desaciertos en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios de instancia, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal, contenidos en el artículo 29 Superior. 9.
Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; conjunto de situaciones que en este evento no convergen.
Por lo anterior, como se había anticipado, las providencias cuestionadas no son constitutivas de causales de procedibilidad y por lo mismo, la Sala negará las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. NEGAR, por improcedente, la protección de los derechos fundamentales invocados por GLADIS ORTIZ VERJÁN.
SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Según fallo de casación del 13 de septiembre de 2006, radicado 24.333 � Sentencia C-595 de 2005. � Sentencia C-823 de 2005, referida al artículo 64 de la Ley 599 de 2000, modificada por el artículo 5 de la ley 890 de 2004.