CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 43688 República de Colombia ROSA TULIA HERRERA DE TARAZONA Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 43688 República de Colombia ROSA TULIA HERRERA DE TARAZONA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 278 Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil nueve (2009).

OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada por el Director de Sanidad del Ejército Nacional, en contra del fallo de tutela proferido el 21 de julio de 2009 por una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bucaramanga, que concedió en favor de MARÍA HERRERA DE BUITRAGO el amparo del derecho a la salud, vulnerado por la mencionada entidad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La señora Rosa Tulia Herrera de Tarazona actuando en como agente oficiosa de su hermana MARÍA HERRERA DE BUITRAGO, afirma que ella cuenta con setenta años de edad y se encuentra afiliada al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares como beneficiaria. Precisa que hace veintiocho años viene siendo tratada de cáncer de cérvix y a consecuencia de una “fístula vesical padece de incontinencia urinaria”, motivo por el cual el médico tratante le autorizó el uso de pañales desechables, pero fueron negados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con el argumento de que debía cotizarlos.

Agrega que no está en condiciones de asumir el costo de los pañales, por cuanto la mesada de la pensión que recibe por el fallecimiento de su hijo es de $250.000 que apenas le alcanza para su manutención. Por ello, solicita amparar el derecho a la salud y ordenar a la entidad accionada, autorizar y suministrar ciento veinte pañales al mes y de manera permanente, sin condicionarlo al pago de cuota moderadora.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.- Con auto de 7 de julio de 2009, el Tribunal Superior de Bucaramanga admitió la demanda de tutela y notificó del trámite a la entidad accionada. 2.- El Director de Sanidad del Ejército Nacional, informó que las consecuencias que se derivan de la patología que padece la accionante, no constituyen una urgencia manifiesta que torne procedente la solicitud de amparo.

Además, el insumo reclamado no está incluido en los relacionados en el Acuerdo No. 042 de 2006, motivo por el cual solicita negar el amparo de tutela solicitado. 3.- Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, concedió el amparo del derecho fundamental a la salud en favor de MARÍA HERRERA DE BUITRAGO. En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que “en el término de 48 horas, contado a partir de la notificación de esta providencia, suministre los pañales requeridos por la accionante en la cantidad y periodicidad solicitada y ordenada por los médicos tratantes ”.

La decisión la sustentó señalando que, la accionante no cuenta con medios económicos para asumir el costo de los insumos prescritos por el médico adscrito al Hospital Militar. 4. El Director de Sanidad del Ejército Nacional impugna el fallo. Sostiene que no se dan los presupuestos de un perjuicio cierto e inminente que habilite la procedencia de la acción de tutela.

Además, la entrega de medicamentos e insumos por esa entidad debe efectuarse previo agotamiento del trámite administrativo. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga.

La demanda de tutela presentada por Rosa Tulia Herrera de Tarazona actuando en como agente oficiosa de su hermana MARÍA HERRERA DE BUITRAGO se dirige a que, se ordene a la autoridad accionada autorizar y suministrar los pañales que debe utilizar a diario, en razón del cuadro clínico que padece. El redireccionamiento que ha emprendido la jurisprudencia constitucional, está encaminado a determinar que el derecho a la salud por su estrecho vínculo con el derecho a la vida digna, debe ser considerado como un derecho fundamental autónomo y, en consecuencia, es obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud, garantizarlo con el fin de hacer realidad los valores y principios constitucionales.

Así lo puntualizó en la sentencia C-463 de 2008 al indicar que: “(…) el Sistema de Seguridad Social en Salud se caracteriza por (i) ser un derecho irrenunciable de toda persona y (ii) un derecho fundamental, estatus que se desprende de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad primordialmente, que puede ser protegido de manera autónoma por vía de acción de amparo constitucional “en cuanto afecta directamente la calidad de vida.”.

Agregó, que “[d]el principio de universalidad en materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentalidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el hecho de ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción, en su calidad de tales, de seres humanos con dignidad.” En suma, para la Corte todas las personas sin excepción alguna, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud, cuando encuentren que el no suministro de procedimientos, tratamientos o medicamentos excluidos de las categorías legales y reglamentarias, significa (i) lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho;

(ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho ”. En el caso concreto, la señora MARÍA HERRERA DE BUITRAGO de setenta años de edad, es beneficiaria del servicio de salud en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el médico tratante le prescribió “de por vida” el uso de cuatro pañales desechables diarios; sin embargo, no fueron autorizados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por tratarse de “ un elemento de aseo, no contemplado en el acuerdo 042 de 2006”.

La decisión de conceder el amparo solicitado en casos como el de la accionante, no debe quedar limitado a verificar el estado de salud o el cumplimiento de los requisitos para acceder a medicamentos, insumos o procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, como lo entiende la entidad impugnante, por cuanto el derecho a la vida implica el reconocimiento y respeto de la dignidad humana de la persona para permitirle una existencia digna, garantizándole las condiciones que le permitan desarrollar en la medida de lo posible sus facultades.

Así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, al señalar: “La Corte… ha establecido que la exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no puede ser examinada por el juez de tutela, simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en virtud de ello, aceptar, la negativa, por no violar las disposiciones respectivas.

Se ha reiterado una y otra vez, que corresponde al juez constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos. (…) en la sentencia que se revisa, el juez no examinó un aspecto que adquiere especial importancia: la relación entre lo pedido y la dignidad humana.

No examinó que se trata de una anciana, que padece demencia senil, que no controla esfínteres y que la situación económica no le permite a su cónyuge suministrarle los artículos de aseo que su situación especial requiere. Y requiere tales pañales, precisamente para la enfermedad que padece. Es decir, existe une relación directa entre la dolencia (no controla esfínteres) y lo pedido.

Al respecto se precisan profundas reflexiones para concluir que la negativa de la entidad, sí afecta la dignidad de la persona, en uno de sus aspectos más íntimos y privados, y que impide la convivencia normal con sus congéneres. En este caso la negativa de la entidad conduce a menoscabarle la dignidad de la persona…”. Se ha acreditado en las presentes diligencias que la actora requiere de pañales desechables, ordenados por el médico tratante, puesto que, de acuerdo con la copia de historia clínica, presenta “pérdida insensible de orina por vagina, por fístula vesical ” y hace veintiocho años viene siendo tratada por cáncer de cérvix, motivo por el cual se impone la decisión de confirmar el fallo impugnado en cuanto concedió el amparo del derecho a la salud en favor de la señora MARÍA HERRERA DE BUITRAGO, por cuanto es evidente la gravedad de la incontinencia urinaria de la paciente.

Resta señalar que como en el libelo que dio lugar a este trámite, la agente oficiosa de la actora expresa que no puede sufragar el costo del insumo ordenado, sin afectar su digna subsistencia, por tratarse de procedimiento excluido del plan de servicios de salud, la entidad accionada podrá reclamar al Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA -, aquellos valores que legalmente no está obligada a cubrir.

En este sentido, será adicionado el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. ADICIONAR el fallo en el sentido de que la entidad demandada podrá reclamar al Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA -, aquellos valores que legalmente no está obligada a cubrir por el suministro del insumo a la paciente MARÍA HERRERA DE BUITRAGO. 2.

CONFIRMAR en lo demás el fallo. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � T-016 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. � Así puede confrontarse en la copia de la fórmula médica incorporada al folio 9 del cuaderno de la actuación de primera instancia. � Cfr. Folio 17 del cuaderno de la primera instancia. � Sentencia T-890/02 8 9