CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela P. I. 23.322 CARLOS MANUEL PACHECO PÉREZ Tutela. 43655 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 255 Bogotá D. C., dieciocho de agosto de dos mil nueve Decide la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la acción interpuesta por GERMÁN FANDIÑO GARCÍA, en contra de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad y la Fiscalía Delegada ante esta última autoridad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. La Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá a través de providencia del 9 de febrero de 2009 decidió “ declarar desierto” e l recurso de apelación promovido por el defensor de GERMÁN FANDIÑO GARCÍA en contra de la sentencia proferida el 17 de abril de 2007 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante la cual fue condenado a la pena principal de 70 meses de prisión y multa de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes como coautor responsable de “ concierto para delinquir, estafa, falsedad en documento privado y público (sic) agravados, uso de documento público falso y falsedad personal”, por cuanto el recurso no fue debidamente sustentado exponiendo los fundamentos de hecho y de derecho como lo exige la ley y la jurisprudencia. 2.

La queja constitucional del demandante se centró en que la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, por cuanto, no obstante que su defensor sustentó oportunamente el recurso de apelación, el mismo fue declarado desierto. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS. La Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá informó que “…en cumplimiento a las medidas de descongestión dispuestas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a este Despacho le correspondió por reparto el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado FANDIÑO GARCÍA y el apoderado suplente de la parte civil; el 9 de febrero de 2009, la Sala de decisión declaró desierto el recurso de apelación presentado por falta de sustentación y modificó el numeral segundo del fallo proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá”.

Anexó copias de la providencia cuestionada. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Concerniente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico. 3.

No obstante esa regla general, que no es absoluta, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de actuaciones que constituyan causales de procedibilidad de la acción de tutela, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz y siempre que en estos eventos el amparo sea necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual la medida que se adopte tendrá una vigencia eminentemente temporal. 4.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a censurar el auto mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el defensor en contra de la sentencia condenatoria sin beneficios, proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, surge imperioso precisar la evolución jurisprudencial en torno a las causales de procedibilidad contra providencias, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que el afectado identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos, lo cual implica una carga demostrativa para el actor, respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta, de tal manera que resulte evidente la vulneración. Análisis del caso concreto 1.

En el caso que concita la atención de la Sala, luego de examinar el texto de la demanda constitucional y las piezas procesales allegadas, queda evidenciado que el eje de censura del accionante se dirige a reprobar la providencia proferida el 9 de febrero de 2009 por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio declaró desierto el recurso de apelación promovido por su defensor en contra de la sentencia condenatoria. 2.

En tales circunstancias, resulta viable examinar la particular situación del demandante frente a la actuación cuestionada, por cuanto de la verificación de los requisitos de procedibilidad atrás mencionados, la Sala advierte que: 1. La demanda de tutela fue promovida dentro de un periodo razonable a partir del acto presuntamente transgresor, 2.

Aquel no cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial y 3. La providencia cuestionada es constitutiva de error procedimental. 3. Para establecer el punto de la vulneración la Sala debe señalar que el cambio constitucional a partir de 1991 significó que la Constitución Política ahora tenga una carga valorativa que pone en el epicentro de las relaciones intersubjetivas en general y entre las autoridades públicas y los administrados en particular, a la persona humana; es decir, el constitucionalismo hace referencia a un planteamiento político que supera la legalidad y hace que los sistemas jurídicos respeten determinados valores materiales, entre ellos la democracia y los derechos humanos. Fue así como, desde muy temprano a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, la Corte Constitucional evidenció el cambio que la nueva carta traía, en el sentido de que habíamos transitado de un Estado de Derecho hacia un Estado Social de Derecho que determinó una manera distinta en la interpretación y en la aplicación de la Constitución y del derecho en general.

Tal transformación consistió en que la estructura del Estado, los mecanismos de control, las elecciones, la organización territorial, los mecanismos de reforma, la nacionalidad, las reglas de procedimiento, es decir, la parte Orgánica de la Constitución y las instituciones formales de orden legal, “ solo adquieren sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y los derechos inscritos en la parte Dogmática ”.

Se comprende y justifica la primera como “transmisión instrumental de los principios y valores constitucionales ”, luego no es posible comprender un procedimiento por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales, porque aquel no es un fin en sí mismo, sino un medio cuya teleología es el ser humano dimensionado en los valores constitucionales. 4.

Lo anterior, demandó de las autoridades judiciales, un cambio de mentalidad que debe implicarles actuar y razonar ponderadamente en favor de los derechos fundamentales. Entre ellos el debido proceso, el cual integra el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación, juzgamiento de los hechos punibles y trámite de los recursos, con miras a la protección de la libertad de las personas, u otros derechos que puedan verse afectados.

Las aludidas garantías configuran, conforme con el artículo 29 de la Constitución, los siguientes principios medulares los cuales componen su contenido esencial: legalidad, juez natural o legal, favorabilidad, presunción de inocencia, derecho a la defensa material y técnica -derecho a la asistencia de un abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las obtenidas con violación del debido proceso, y a impugnar la sentencia condenatoria -, debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Adicionalmente de conformidad con el artículo 31 de la Constitución Política, el literal h del numeral 2º del artículo 8º de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y el numeral 5º del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “ toda persona declarada culpable de un delito –tiene- derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior ”, salvo las excepciones constitucionales.

Las anteriores garantías entonces, son de gran relevancia en un Estado social y democrático de derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana y observante de los tratados internacionales sobre derechos humanos, las cuales se constituyen en límites a la actividad pública en general y especialmente al ejercicio de su poder punitivo y por lo mismo, no cabe duda que deben ser amparadas cuando se afectan por acciones u omisiones judiciales o administrativas. 5.

En este orden de ideas, la Sala observa que la exigencia respecto del contenido del escrito de sustentación impuesta por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, resulta desproporcionada frente a los derechos de defensa y doble instancia del procesado, por cuanto, si bien es cierto el artículo 194 de la Ley 600 de 2000 exige la sustentación del recurso de apelación –lo cual implica que el recurrente tenga la carga procesal de exponer en el plazo establecido las razones de orden fáctico o jurídico por las cuales considera que la decisión adoptada por el funcionario de primera instancia es contraria al Ordenamiento-, también es verdad que en el caso sub examine, el procesado mediante su defensor oportunamente formuló al menos un motivo de inconformidad consistente en que “ no se hizo evocación de las pruebas y hechos que – lo comprometen - en los delitos por los cuales fue condenado ”, reproche que resulta suficiente para que el fallador de segundo grado revise la providencia impugnada, pues el deber de sustentar el recurso requiere de al menos un argumento fáctico o jurídico, pero no exige del mismo ningún estándar de calidad.

No se puede olvidar que la Constitución Política impone la obligación a las autoridades judiciales de dar prevalencia al derecho sustancial sobre las formas en la medida que esto no resulte desproporcionado frente a otros fines o derechos constitucionales: “Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes.

Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial”. –Resaltado fuera de texto- (…) Igualmente la Ley 600 de 2000 señala: “Artículo

16. FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO. En la actuación procesal los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial y buscarán su efectividad”. 6. No hay entonces –en este caso específico-, ningún fin o fundamento constitucional que justifique la decisión adoptada por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá consistente en declarar desierto el recurso de apelación promovido y sustentado a tiempo por el procesado.

Por el contrario, no decidir de fondo el recurso, afecta gravemente las garantías fundamentales del recurrente y por lo mismo, el acto jurisdiccional cuestionado resulta ciertamente desproporcionado, es decir, inconstitucional. Corolario de lo anterior la Sala amparará los derechos fundamentales del demandante. Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y doble instancia de GERMÁN FANDIÑO GARCÍA. Segundo. Anular la decisión de febrero 9 de 2009 mediante la cual la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el defensor del accionante.

Tercero. Ordenar a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, resolver de fondo el recurso de apelación atrás indicado, promovido en contra de la providencia dictada el 17 de abril de 2007 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad. Cuarto. Notificar esta sentencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Quinto. Remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión de no ser impugnada –Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991-.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Nuñez Secretaria � Sentencia C-595/05 � Sentencia T-406-92. � Ibídem. � En este mismo sentido se pronunció la Sala en la sentencia de tutela de 23 de julio de 2008 –radicado número 38883- � Expresamente consideró la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá: “El exiguo escrito de apelación contiene en su primera página, folio 7 cuaderno de la causa (sic), citas textuales de la sentencia, a continuación indica que no se hizo evocación de las pruebas y hechos que comprometen al procesado FANDIÑO GARCÍA en los delitos por los cuales fue condenado (…)”.

En este caso el señor defensor se limitó a exteriorizar su inconformidad con la condena del procesado, con argumentos ya debatidos en la instancia, sin probar los puntos de desacuerdo con lo resuelto y sin manifestar razones jurídicas para apartarse del pronunciamiento del a quo, en punto a obtener la revocatoria de la sentencia. –Resaltado fuera de texto- � Folio 12 de la providencia dictada el 9 de febrero de 2009 por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá. PAGE 15