CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 43634 HORACIO CABRERA MORENO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 43634 HORACIO CABRERA MORENO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta No. 261 Bogotá D. C., agosto veinte (20) de dos mil nueve (2009) V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante HORACIO CABRERA MORENO contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2009 por cuyo medio la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca para sus derechos fundamentales, en su criterio, vulnerados por la Fiscalía Trece Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Neiva y los Juzgados Tercero Penal Municipal y Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la denuncia formulada por ANDRES FABIAN CABRERA TOVAR la Fiscalía Trece Local de Neiva inició el 20 de abril de 2005 investigación en contra de HORACIO CABRERA MORENO por el delito de inasistencia alimentaria, ordenando su vinculación mediante indagatoria.

Es así que, al conocer que el denunciado residía en los Estados Unidos, el despacho fiscal envió por intermedio de la Oficina de Relaciones Exteriores de la Fiscalía General de la Nación, exhorto penal ante el Cónsul General de Colombia en ese país, solicitando la notificación de la citación para el día 26 de agosto de 2005 a fin de llevar a cabo diligencia de indagatoria.

Posteriormente, se recibió memorial suscrito por HORACIO CABRERA MORENO en el que manifestaba su imposibilidad de asistir a rendir versión injurada dada su condición de asilado político en los Estados Unidos, por lo que mediante resolución del 29 de marzo de 2005 se declaró persona ausente al sindicado, designándole como defensora de oficio a la doctora YOMAIRA PALMA RIOS.

Perfeccionada la fase investigativa, la Fiscalía Trece Local de Neiva calificó el merito sumarial mediante resolución del 7 de julio de 2006, en la que se acusó a HORACIO CABRERA MORENO como presunto responsable del delito de inasistencia alimentaria, decisión que fue notificada a través de exhorto penal. Correspondió la etapa del juicio al Juzgado Tercero Penal Municipal de Neiva, despacho que llevó a cabo el debate público en cuyo desarrollo intervinieron los representantes de la Fiscalía y el defensor del acusado.

El 25 de julio de 2007 se adoptó el fallo de instancia declarando responsable al procesado por el delito materia de acusación, imponiéndosele pena de 12 meses de prisión y multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, concediendo la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de 2 años. Recurrido el fallo por la defensa del procesado, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva lo confirmó en providencia del 14 de febrero de 2008.

Agotado lo anterior HORACIO CABRERA MORENO promueve demanda de tutela, tras estimar que en la actuación reseñada se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad en cuanto afirma, en su condición de asilado político solicitó el aplazamiento de la diligencias de indagatoria y deprecó algunas pruebas, sin embargo la Fiscalía no atendió tal petición y procedió a declararlo persona ausente designándole como apoderada a una estudiante de derecho.

Advierte así, careció de defensa técnica dada la actitud pasiva que mostraron los abogados designados para tal efecto, pues se dejaron vencer los términos en la instrucción sin controvertir las pruebas y no se interpusieron recursos contra el cierre de la investigación, situación que se repitió en la etapa del juicio, con lo que se evidencia el tratamiento desigual del que fue objeto por su condición de asilado, en cuanto se le privó de controvertir las pruebas y de escoger su propio abogado.

Solicita, en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados se declare la nulidad de todo lo actuado. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Neiva estableció con base en las evidencias de la actuación, que no se vislumbran trasgredidos los derechos fundamentales invocados por el actor, siendo que ante la dejadez para designar un abogado de confianza, se le nombró uno de oficio en los términos que lo autoriza la Ley 583 de 2000, por manera que se garantizó la defensa técnica, sin que su efectividad se pueda medir por la cantidad de recursos interpuestos, además que según se desprende de las diligencias el accionante es profesional en derecho resultando extraño que teniendo tal conocimiento de las leyes haya dejado pasar casi dos años desde que se enteró del proceso que cursaba en su contra, para designar un abogado de confianza, así como para controvertir las pruebas y alegar dentro de las etapas procesales respectivas, esperando con el presente amparo constitucional revivir términos que ya están fenecidos.

IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia del Tribunal insistiendo en la procedencia del amparo para lo cual retoma los argumentos expuestos en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(e(n cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial. b) Sin embargo, puede ocurrir que bajo circunstancias especialísimas, por causas extrañas y no imputables a la persona, ésta se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial, en cuyo caso la rigidez descrita se atempera para permitir la procedencia de la acción. c) Finalmente, existe la opción de acudir a la tutela contra providencias judiciales como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable.

Dicha eventualidad se configura cuando para la época de presentación del amparo aún está pendiente alguna diligencia o no han sido surtidas las correspondientes instancias, pero donde es necesaria la adopción de alguna medida de protección, en cuyo caso el juez constitucional solamente podrá intervenir de manera provisional”. En todo caso el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto.

En el asunto que concita la atención de la Sala, es claro que la invocación de tutela para los derechos fundamentales del ciudadano HORACIO CABRERA MORENO está encaminada a cuestionar la validez de la sentencia proferida en su contra, tras afirmar que careció de una adecuada defensa técnica. Es así como, frente al derecho fundamental invocado por el accionante, de acuerdo con la consagración del artículo 29 de la Carta Política, desarrollado en los artículos 8, 127, 128, 131 y 337, entre otros, de la Ley 600 de 2000, se trata de un derecho que le asiste al procesado a contar con una adecuada defensa técnica durante todo el proceso: “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento.” Al respecto, las diligencias informan que desde el inicio del proceso se le ofreció al actor la posibilidad de designar un abogado de confianza, sin embargo, al no obtener manifestación alguna sobre ese particular, le resultaba forzoso al Estado proveerle uno de oficio como así procedió, de modo que el derecho a la defensa técnica le fue garantizado, por lo que debe la Corte recalcar lo que sobre asuntos similares ha expuesto en el siguiente sentido: “Sobre el segundo aspecto que plantea el demandante, relacionado con la falta de defensa técnica que se presentó dentro de las actuaciones que concluyeron con la condena que se le impuso, está claro que no existe una tal irregularidad, pues las omisiones de donde pretende nazca ese vicio son insulares y carentes de demostración de trascendentalidad.

Que no se hubiese interpuesto apelación contra la sentencia, por ejemplo, no es un elemento que por sí sólo configure la nulidad de la actuación, si al mismo tiempo no se demuestra de manera objetiva que otro sería el sentido de la decisión, de haberse acudido a tal recurso. Que el abogado no solicitó pruebas, ni intervino en las audiencias, igualmente no es un argumento suficiente, por la misma condición de trascendentalidad antes expuesta y, como característica esencial de todas las circunstancias descritas, porque lo que está de por medio es la gestión de una profesión liberal -la abogacía- cuyo ejercicio no está atado a cánones preestablecidos.” De ahí que, si bien esta Corte ha defendido que la observancia del derecho a la defensa, también se ha precisado que ésta se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue sino que también recae sobre el procesado, quien, obviamente dentro de los límites de su conocimiento en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses, luego, no puede dejarse de lado que el actor tuvo la oportunidad de activar todas las herramientas que el legislador le ha otorgado para hacer valer sus derechos como sujeto pasivo de la acción penal y sin embargo no lo hizo.

Ahora, en cuanto a la estrategia defensiva por la que optó quien representó los intereses del actor, ha de decirse que tal situación debe ser objeto de ponderación en cada caso concreto bajo las circunstancias especiales que lo rodeen, razón por la cual además de denunciar omisiones del defensor, debe demostrarse la trascendencia que tal conducta tuvo en la decisión final o cómo una distinta implicaría una suerte también diferente para el encartado.

Tal tarea no sea abordó por el demandante, ni se observa de oficio por esta Sala que se haya incurrido en tal motivo de nulidad. Dígase entonces que resulta acertada la decisión del Tribunal desestimar las pretensiones de la demanda dado que el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa.

Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias el actor contó con la asistencia de un defensor de oficio que se le designó para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el accionante, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99. � Cfr. Sentencia SU-622/01. � Sentencia T-116/03. � Cfr. Sentencia T-440 de 2003.

En sentido similar pueden consultarse las Sentencias T-329 de 1996 y T-567 de 1998. � Fallo de tutela de 29 de enero de 2008, radicación 35081. 9 14