CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 43633 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente STL2185-2013 Radicación N° 43633 Acta N°64 Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil trece (2013). Se procede a resolver la impugnación presentada por RAÚL ALCENDRA PIÑEREZ, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que instauró el recurrente contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA -, trámite al cual se vinculó a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC-.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que el accionante se vinculó al SENA, desde el 2007 hasta el 2009, por medio de diferentes contratos de prestación de servicios y que el 21 de agosto de 2009 se posesionó como "Instructor grado 8 cargo provisional de vacancia definitiva y actualmente grado 10" en el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

Afirma el petente que se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005, pero no pudo culminar por un error en el sistema, pues se le asignó un empleo diferente, para el que no cumplía con los requisitos. Aduce que para el año 2009 le fue diagnosticada diabetes, "enfermedad que es considerada como crónica ya que con el tiempo genera discapacidad".

Que su familia depende económicamente de él y que actualmente cuenta con fuero sindical, ya que pertenece a la junta directiva del sindicato de trabajadores del SENA regional Bolívar, " SETRASENA". Sostiene que el 11 de septiembre de 2012, se expidió el Decreto 1894, mediante el cual se modificó el artículo 7° del Decreto 1227 de 2005, en el sentido de que para efectuar los nombramientos con ocasión de un proceso de selección, en donde la lista de elegibles esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados, la administración deberá tener en cuenta primordialmente el orden de protección generado por: I) enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad;

II) la condición de padre o madre cabeza de familia debidamente acreditada; III) la condición de pre pensionados en los términos señalados en la ley; IV) la condición de empleado amparado por fuero sindical. Aseguró que envió un comunicado a la Subdirección del Centro de Comercio y Servicios Regional Bolívar, en la que manifestó su situación y solicitó un traslado, pero le respondieron que no había vacantes.

Señaló que el 4 de octubre de 2012, radicó derecho de petición ante la Dirección General del SENA en el que solicitó que se le aplicara el Decreto 1894 de 2012, al cumplir con tres de las condiciones establecidas para seguir ostentado la calidad de provisional, solicitud que a la fecha no ha sido resuelta. Agregó, que para el cargo que estaba desempeñando se ofertaron 102 vacantes, frente a las cuales sólo se presentaron 66 aspirantes, por lo que quedaron 36 sin ser ocupadas, situación que daría aplicación al decreto antes citado.

Finalmente, advirtió que el 24 de septiembre de 2012, el SENA terminó su nombramiento en provisionalidad, a pesar de ser beneficiario del decreto referido. Por tanto, solicita que se restablezcan sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, al mínimo vital y de asociación. Que en consecuencia, se ordene al SENA, dentro del término de las 48 horas siguientes, contadas a partir de la notificación del fallo, reintegrar al accionante al cargo que venía desempeñando o a “ un cargo provisional de igual o mejor condición.” II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por auto de 18 de marzo de 2013, admitió la acción de tutela, vinculó a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a las personas que actualmente desempeñan el cargo 51075, Instructor Código 3010 Grado 01-20 del SENA y corrió el traslado de rigor.

Dentro del término, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC- señaló que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues lo pretendido es atacar la legalidad de actuaciones administrativas, que en sí mismas no pueden ser analizadas en sede de tutela.

Así mismo, solicitó su desvinculación, por cuanto la elección del provisional que va a ser retirado del servicio, obedece a una decisión autónoma de la entidad nominadora, cuya legalidad y validez compete directamente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por su parte, el SENA calificó de improcedente la tutela por existencia de otros mecanismos de defensa judicial.

Además, mencionó que respecto de la OPEC 51075, Grupo 1, etapa 2, identificado con el IDP 8563, que desempeñaba el accionante, se realizó audiencia de selección de cargo el 6 de septiembre de 2012, razón por la cual el Decreto 1894 de 2012 no le es aplicable, dado que este cobró vigencia a partir de su publicación, es decir, el 11 de septiembre de 2012, fecha posterior a dicha selección. Añadió, que el elegible Luis Alberto Ávila Jiménez, se encuentra ocupando el cargo referido, en período de prueba, situación que evidencia “ que el SENA le está dando aplicación a la ley, pues ha garantizado el derecho que radica en cabeza de aquella persona que demostró la calidad para que éste se le confiera, motivo por el que expresó que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados” por el tutelante.

En punto del amparo alegado por el accionante con ocasión al fuero sindical, sostuvo que para poder retirar a un empleado provisional protegido por dicha garantía constitucional, no se requiere autorización judicial, conforme a lo consagrado en el artículo 24 del Decreto-Ley 760 de 2005, y de acuerdo a la sentencia C-1119 de la misma anualidad, que definió el alcance de la referida norma mediante un examen de constitucionalidad.

De otro lado, afirmó que la entidad accionada ha dado respuesta a los derechos de petición elevados por el actor bajo las radicaciones 8-2012-039006 del 10 de octubre de 2012 y 8-2012-039507 del 16 de octubre del mismo año. Finalmente, advirtió que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, para demandar las estipulaciones que considere contrarias a la Constitución Política y las actuaciones que realicen la CNSC y el SENA.

Con fallo del 02 de abril de 2013, la primera instancia, negó el amparo respecto de los derechos invocados por el accionante. Sin embargo tuteló el derecho de petición, para lo cual ordenó al SENA, que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de esa providencia, resuelva de fondo la petición elevada por el actor el 25 de septiembre de 2012, relacionada con la aplicación del Decreto 1894 de 2012 y el traslado a un cargo de Instructor, disponible en otra regional del país, en el entendido que el amparo otorgado no implica el sentido del pronunciamiento que debe efectuar la accionada.

Para ello consideró, que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa, idóneo como es la respectiva acción contencioso administrativa, para proteger los derechos que considera conculcados. Respecto de la aplicación del Decreto 1894 de 2012 aclara que esta norma cobró vigencia a partir de su publicación, según lo preceptuado en su artículo 3°, razón por la cual no es procedente analizar el presente caso bajo los presupuestos jurídicos allí consagrados, en tanto la selección de cargos para la OPEC 51075, fue surtida en audiencia del 6 de septiembre de 2012, en la cual se escogió el ID Planta 8563, que venía siendo desempeñado por el gestor, conforme a la Resolución 000495 de 2012.

Además, se aclara que la teleología de la referida reglamentación, está encaminada a proteger los derechos constitucionales de los provisionales en la aplicación de las listas de elegibles, cuando sus cargos no han sido ofertados a través de convocatoria alguna, situación que no es del caso, pues el empleo desempeñado por el actor evidentemente hizo parte de la Convocatoria 001 de 2005, el cual no fue inscrito por éste.

Agregó, que: “ frente a la calidad de aforado que, ostenta el promotor de la presente acción, no es posible conceder amparo alguno pues como bien lo refirió la jurisprudencia constitucional previamente citada, los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, no gozan del fuero de estabilidad que ampara a quienes han ingresado al servicio mediante concurso de méritos, pues pueden ser removidos entre otras razones, cuando se provea el cargo a través de concurso, como en efecto sucedió en el caso del actor, sin que pudiera exigirse a la entidad accionada recurrir ante la autoridad judicial, por cuanto si bien éste hizo parte de la Convocatoria 001 de 2005, no aplicó para el cargo que venía desempeñando.

No obstante lo anterior, los suscritos Magistrados observan que dentro del plenario obra petición radicada por el accionante el 25 de septiembre de 2012, ante el Secretario General del SENA, cuya respuesta no fue acreditada por las documentales allegadas por esta entidad, motivo por el cual se considera que existe vulneración del derecho fundamental de petición, frente a cual procede su amparo.” III.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, solicitando que “ se revoque el numeral primero de la sentencia y se proceda con la petición destinada a ordenar a la accionada a devolverlo a su cargo en provisionalidad y en caso de ya estar ocupado el cargo, ser nombrado en un cargo provisional de igual o mejor condición en garantía del principio de ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA condicionada por enfermedad catastrófica y fuero sindical y de conformidad con el decreto 1894 del 11 de septiembre del 2012 por haberse sucedido los hechos del desprendimiento del cargo ocupado con posterioridad a la emisión del decreto de marras.” IV.

CONSIDERACIONES El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Sin embargo, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso de marras, pretende, en síntesis, el accionante que se ordene a la accionada devolverlo a su cargo en provisionalidad y en caso de ya estar ocupado el cargo, ser nombrado en un “ cargo provisional de igual o mejor condición.” Planteadas así las cosas, desde ya se advierte que la impugnación resulta improcedente, por lo siguiente: La determinación sobre la procedencia de la pretensión que reclama es un asunto que en manera alguna es de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades.

Ello, en razón a que bien puede el accionante, para reclamar su inconformidad, acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativo y solicitar allí la suspensión provisional del acto administrativo, por el cual se le desvinculó del servicio, mecanismo idóneo para protección de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados, ya que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones naturales que no pueden suplantarse y por ello esta acción no podía prosperar.

La acción de tutela no es el medio para obtener el reintegro del accionante al cargo que desempeñaba, por ser la legalidad del acto de desvinculación un asunto de exclusivo conocimiento del juez natural, ante quien deberá instaurarse la acción judicial pertinente, máxime cuando existe un conflicto de aplicación de la ley en el tiempo que no corresponde dilucidar al juez constitucional.

En un caso similar al que ahora se estudia, la Corte Constitucional en sentencia T-269 de 2009, señaló: “ De otra parte, tratándose de actos administrativos que declaran la insubsistencia de empleados vinculados con el Estado en cargos de carrera administrativa, sin indicar las razones o motivos que dieron lugar a tal determinación, la acción de tutela es un mecanismo autónomo que garantiza el derecho al debido proceso, pues el ordenamiento jurídico colombiano no ofrece otro remedio procesal para ordenar a la autoridad correspondiente que motive la decisión de desvinculación. Así lo expresó esta corporación en fallo T-729 de septiembre 13 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra: “para exigir únicamente la motivación del acto administrativo, la acción de tutela procede directamente, es decir, sin necesidad de acudir previamente a otros mecanismos alternos de defensa judicial; en cambio, para lograr el reintegro al cargo y la indemnización correspondiente, la acción de tutela no procede como mecanismo principal de defensa judicial, sino como mecanismo subsidiario; en tal virtud, para este propósito es menester agotar primero los mecanismos ordinarios de defensa judicial a favor del perjudicado, concretamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que la protección se pida como mecanismo transitorio para evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual esta última circunstancia debe ser alegada y estar demostrada dentro del proceso.” Así las cosas, es preciso mencionar que el actor no demostró que exista un perjuicio irremediable, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención, que no se pueda retrotraer a través de los mecanismos ordinarios de defensa y que amerite la intervención del juez constitucional.

En su solicitud de tutela indica que es padre cabeza de familia, pero no cumple con los requisitos necesarios para acreditar tal condición; además tampoco demostró que se encuentre afectado su derecho a la salud de tal manera que haga inminente la protección a través de esta vía. En consecuencia, habrá de confirmarse el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela promovida por RAÚL ALCENDRA PIÑEREZ, contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA -, trámite al cual se vinculó a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC-.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 10