CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 43627 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 43627 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 267 Bogotá. D.C., veinticinco de agosto de dos mil nueve Decide la Sala la impugnación interpuesta por TIRSO ZORRO GUIO contra el fallo proferido el 15 de julio de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano del Deporte –Coldeportes-.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Se quejó TIRSO ZORRO GUIO, actualmente empleado e inscrito en carrera administrativa al servicio del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, de que tanto esta entidad como la Comisión Nacional del Servicio Civil, no han procedido a nombrarlo en el cargo de profesional especializado 2028, grado 21, para el cual concursó. 2.

Por tanto el demandante solicitó al juez de tutela, amparar sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y “ acceso al desempeño de funciones y cargos públicos ”, ordenando que se expida el acto administrativo de nombramiento. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. Coldeportes se opuso a la demanda, por cuanto la entidad adelantó las gestiones necesarias para la provisión de empleos en carrera administrativa, sin embargo en el caso del cargo Profesional Especializado 2028-21 reclamado por el accionante, no ha podido concretarse el nombramiento, toda vez que está siendo desempeñado por ANTONIO ARIAS CHAPARRO, quien solicitó no ser desvinculado considerando que él es beneficiario del Acto Legislativo 01 de 2008. 2.

La Comisión Nacional del Servicio Civil informó que “ en vista de la orden dada por el Acto Legislativo -01 de 2008- solicitó a las entidades que certificaran si los empleos ofertados se encontraban o no cobijados -por esta disposición-. En el caso particular del empleo al cual aplicó el accionante, Coldeportes, reportó a la Comisión que en ese empleo 4644 código 2028, grado 21, se encontraba nombrado un provisional con posibles derechos derivados del Acto Legislativo, por lo que la comisión tuvo que suspender los trámites relacionados con el concurso de dicho empleo”.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó la protección invocada, toda vez que “ el Acto Legislativo 01 de 2008, según el cual a la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 –septiembre 23- estuvieran desempeñando el cargo en carrera por vacancia definitiva, reunieran las calidades para su desempeño y hayan permanecido en él hasta la inscripción extraordinaria, pueden acceder a la carrera.

“Para su aplicación, de debe elaborar el estudio de la planta de personal de cada entidad y remitirlo a la Comisión Nacional del Servicio Civil, autoridad competente para verificar las circunstancias previstas por el Legislador (sic) para acceder a la aludida inscripción extraordinaria”. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la anterior decisión, por cuanto en su sentir, no es procedente la suspensión del concurso, y si bien el señor ANTONIO MARÍA ARIAS CHAPARRO fue vinculado en 1997, para entonces no reunía los requisitos exigidos para el cargo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. La inconformidad del actor radicó en que habiendo aprobado todas las fases del concurso realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer los cargos de Carrera de la Rama Ejecutiva del Poder Público, no se ha llevado a cabo su designación. 2. Para resolver el asunto la Sala debe señalar, como acertadamente lo advirtió el Tribunal, que el Acto Legislativo 01 de 26 de diciembre de 2008, estableció: “ARTÍCULO 1o.

Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución, así: “PARÁGRAFO TRANSITORIO. Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera.

Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción.. –Resaltado y subrayado fuera de texto- “ Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo.

“La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa. “(…). ARTÍCULO 2o. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación”.

En el caso sub exámine el accionante solicita ser nombrado en el cargo de profesional especializado, desconociendo que la disposición precitada de rango constitucional consolidó derechos a gran parte de los empleados que vienen ocupando - en provisionalidad o en encargo -las plazas a proveer, y confirió a la entidad accionada un término de 3 años para formalizar sus derechos adquiridos, suspendiendo textualmente los trámites relativos a los concursos sobre aquellos empleos. 3.

Consecuencia de lo anterior la Sala no puede pretermitir que previamente al nombramiento de los elegibles deben resolverse todas las situaciones administrativas que se presentaron, circunstancias que impidieron en algunos casos como en el presente, la continuación de la fase siguiente del proceso de selección. 4. Es preciso señalar entonces, que el actor al igual que los demás concursantes que se encuentran en el registro de elegibles están en curso de un procedimiento que culminará con la expedición de actos administrativos de nombramiento de algunas personas que aprobaron satisfactoriamente el proceso de ingreso, siempre que los empleados que actualmente ocupan los cargos no tengan derecho a ser inscritos de forma extraordinaria en el régimen de carrera -de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2008-, quienes también son titulares de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y mínimo vital, por tanto la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para dirimir el asunto litigioso que pueda suscitarse, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso administrativo, donde se cuentan con las etapas procesales adecuadas para determinar si en el trámite del procedimiento administrativo se vulneró realmente la Constitución o la ley, lo cual resulta aconsejable, por cuanto el eventual derecho del accionante depende de que el actual titular del cargo no satisfaga los requisitos exigidos para permanecer en el mismo, situación que debe ser determinada por las autoridades accionadas dentro del plazo constitucional de 3 años. 5.

De acuerdo con lo anterior, además de que no se advierte vulneración alguna de los derechos fundamentales del actor, la Sala debe recordar que la acción de tutela por su naturaleza residual y subsidiaria no puede ser utilizada como mecanismo alternativo o supletorio según su conveniencia. Así lo prevé el artículo 86 de la Constitución Política, al disponer que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Norma que encuentra cabal desarrollo en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela según el cual “la acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. 6. Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aun existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido insistentemente que “s e entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (Subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que con la actuación que viene desarrollando tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil como Coldeportes para proveer los cargos del concurso, ningún perjuicio irremediable se le causa al actor, ya que la situación por él expuesta no se encuentra prevista como de aquellas que requieran protección especial y urgente.

En síntesis, la Corte confirmará la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante la cual negó el amparo de los derechos fundamentales del actor. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia. T. 823 de 1999. 1 13