CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 43621 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 43621 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 275 Bogotá. D.C., primero de septiembre de dos mil nueve Decide la Sala la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES contra el fallo proferido el 14 de julio de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a Pedro Alirio Quintero Sandoval.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso el actor, que en el concurso llevado a cabo por la Comisión Nacional del Servicio Civil en el cual participó registrándose en la convocatoria número 3 de 2006, aprobó todas las fases clasificatorias y quedó inscrito en el 4º puesto de la lista de elegibles conformada mediante resolución número 075 de marzo 3 de 2008, para la provisión de cargos de Inspector de Operativos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 2.

Las personas que ocuparon los tres primeros puestos fueron vinculadas, dos en Bogotá y una en Pasto, y él - siguiente en la lista-, el 5 de marzo de 2009 aceptó la plaza vacante de la ciudad de Cúcuta ofrecida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por cuanto necesita el trabajo para garantizar el mínimo vital suyo y de su familia. 3.

La queja constitucional del accionante se centró en que, no obstante que comunicó su voluntad de aceptar el cargo atrás mencionado, la Dirección Nacional de Impuestos y Adunas Nacionales –DIAN- negó su designación. 4. Por lo anterior el demandante solicitó al juez de tutela, amparar sus derechos fundamentales a acceder a cargos públicos.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. La Comisión Nacional del Servicio Civil informó que “ el resumen de lo sucedido en el caso puntual del accionante se encuentra contenido en el oficio número 011728 del 2 de julio de 2009, mediante el cual la CNSC, respondió el derecho de petición (sic) del accionante (…), razón por la cual la Comisión se atiene a lo allí señalado ”. 2.

La Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales, se opuso a la demanda, por cuanto la petición del accionante no es jurídicamente posible, toda vez que “ mediante oficio 002749 del 3 de marzo de 2009 el doctor Eduardo González Montoya, Comisionado Nacional del Servicio Civil, remitió a la DIAN 56 hojas de vida de los aspirantes a la convocatoria número 3 del 2006, en dicho listado, se puede apreciar claramente que Pedro Quintero Sandoval no acepta por ubicación geográfica (…) Posteriormente mediante comunicación remitida el 11 de marzo de 2009 por el doctor Juan Carlos Jiménez Mojica de la Comisión Nacional del Servicio Civil, expresa que (…) con posterioridad al envío de la documentación, pero anterior al vencimiento de la lista de elegibles, el tutelante expresó su aceptación a la plaza vacante en la ciudad de Cúcuta ”.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá amparo los derechos invocados por el accionante y ordenó “ su nombramiento en periodo de prueba ”, por cuanto, en vigencia de la lista el accionante aceptó el cargo vacante, de donde se verifica el derecho de postulación y nombramiento por él reclamado, “ sin que al mismo puedan serle endilgados procedimientos irregulares o anómalos sobre el manejo de información por parte de las entidades en este tema específico ”.

LA IMPUGNACIÓN La Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales impugnó la anterior decisión, por cuanto el accionante inicialmente había manifestado su intención de no aceptar el cargo vacante de la ciudad de Cúcuta, y no es procedente mediante la acción de tutela, dejar sin efectos actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, lo cual es de competencia exclusiva de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. La acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando éstos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios dentro del proceso para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad a lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. 2. En este caso, considera la Sala que si bien el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo por el cual la DIAN se abstuvo de vincular al accionante al cargo para el cual concursó, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ese instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de sus derechos, toda vez que este procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna a fin de salvaguardar el derecho fundamental de acceder a cargos públicos.

En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar que las “ acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo (…), en materia de restablecimiento de los derechos fundamentales de quien no es designado en el cargo al que aspira, sin perjuicio de ostentar un mejor derecho (…) la acción de tutela se erige en el único procedimiento eficaz con que cuenta el afectado, para que el nominador atienda el resultado del concurso y realice la designación atendiendo la conformación de la Lista de Elegibles”.

En reciente pronunciamiento indicó la misma Corporación que “ la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental ”.

En el caso sub exámine -como acertadamente lo advirtió el Tribunal-, no obstante que el accionante había manifestado su deseo de acceder a una de las plazas de Bogotá, antes de que fuera provista con otro aspirante, una vez llevada a cabo esa designación, el 5 de marzo de 2009, aceptó el cargo vacante de la ciudad de Cúcuta, pues era quien seguía en la lista de elegibles -cuando la misma aún se encontraba vigente-.

Si bien es cierto, la Comisión Nacional del Servicio Civil el 11 de marzo de 2009 comunicó a la DIAN la última de las manifestaciones del accionante, esto es, después del vencimiento de la lista, esa situación no se le puede enrostrar al demandante, por cuanto: i) la agilidad de dicha comunicación no dependía de su voluntad y ii) esta entidad había informado al peticionario que debía hacer la aceptación del cargo a más tardar el 5 de marzo de 2009, -lo cual acató el peticionario-, por tanto su manifestación de aceptación, además de que ocurrió dentro el término de vigencia de la lista –lo cual no se discute-, estuvo ajustada las instrucciones que le fueron impartidas por la Comisión, cuyo cumplimiento no puede devolverse en su contra, como justificante de una supuesta extemporaneidad que realmente no existió, pues ello vulnera el principio de la confianza legítima.

En este orden de ideas, ninguna de las excusas expuestas por la DIAN le es oponible al demandante, por tanto es evidente que la presunta legalidad a la cual se acoge, según la cual al momento en que la Comisión le informó la aceptación del accionante, la lista de elegibles se encontraba vencida, vulnera los derechos fundamentales del actor, máxime que con su interpretación respecto del vencimiento de la lista, no realiza en este caso ningún fin constitucional.

En cambio al considerar que el accionante aceptó en tiempo, -como ocurrió- y por ello, era procedente su designación, se satisfacían, tanto el derecho del accionante de acceder a cargos públicos, como los fines del concurso. Lo anterior, por cuanto la Sala debe recordar que “el tránsito constitucional de un Estado de derecho hacia un Estado social de derecho, determinó una manera distinta de interpretar la Constitución y el derecho en general, consistente en concebir los instrumentos jurídicos, entre éstos, los que establecen competencias y procedimientos a las autoridades públicas, como la transmisión instrumental de los principios y valores constitucionales”. 3.

Por tanto, no es posible aplicar normas que establecen términos de vigencia de listas de elegibles, sino como herramientas para la realización de los fines superiores en el marco de los contenidos sustanciales plasmados en los principios constitucionales en general y los derechos fundamentales en particular, por ello si alguna interpretación sobre el deber ser en esta materia, en el caso concreto implica quebrantar la confianza legítima –principio de raigambre constitucional- de los usuarios de la justicia, el operador no puede oponer su propia postura en su detrimento.

“Esta forma de comprender los instrumentos legales, demanda de las autoridades (…), un cambio de mentalidad que debe implicarles actuar razonablemente, es decir, ponderando en términos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, los fines y derechos constitucionales que se encuentren en tensión en la relación medio–fin” –Ibídem-.

Esto trae implícito en primer lugar, que el apego a una interpretación legal, -so pretextos de ajustarse estrictamente a la Ley-, no puede comprenderse como un fin en sí mismo. Lo cual implica que si por el presunto “ acatamiento” a las formas se genera una situación contraria a derecho desde el punto de vista material -como lesionar el principio de buena fe, el acceso a cargos públicos y frustrar la finalidad del concurso de méritos-, debe abandonarse y acogerse una que realice de mejor manera la Constitución, pues no se puede olvidar que los servidores públicos tienen preponderantemente la responsabilidad de respetarla.

Corolario de lo anterior la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Sentencia T 024 DE 2007 � Sentencia T 052 de 2009 � Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,Sentencias de tutela de 19 y 26 de agosto de 2008 1 13