CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 43.608 EINSINEVER FONTECHA DÍAZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta N° 265. Bogotá, D.C., veinticuatro de agosto de dos mil nueve. V I S T O S Decide la Corte la demanda de tutela instaurada por EINSINEVER FONTECHA DÍAZ, en garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad e igualdad, presuntamente vulnerados por la JUZGADOS PRIMERO y SEGUNDO PENALES MUNICIPALES CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS, el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CURCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO, todos de VILLAVICENCIO, a cuyo trámite se dispuso la vinculación de la FISCALÍA PRIMERA SECCIONAL, el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO y la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL, también de la ciudad de VILLAVICENCIO.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. La situación fáctica y actuación procesal que ha determinado el proceso que actualmente se adelanta, entre otros, en contra del señor EINSINEVER FONTECHA DÍAZ, fue resumido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio en proveído del 23 de junio de 2009 de la forma como sigue: “ Para mediados del segundo semestre del año 2007, se comenzaron a conocer plurales denuncias incoadas con el común factor que involucra a JENNY ALEXANDRA ESPINOSA GÓMEZ, ROBERTO RODRÍGUEZ CASTRO y EINSINEVER FONTECHA DÍAZ, manifestando los quejosos, que los mencionados mediando elaboración de un contrato de prestación de servicios ofreciendo asesoría, posturas en subasta, revisión de expedientes, verificación de los datos de individualización del inmueble, verificación de los saldos por concepto de prestación de servicios y deudas fiscales, gastos que correría por parte de contratante, elaboración de las consignaciones establecidas por la ley por la subasta pública, en la mayoría de los casos por suma de $4.000.000; erogados de un millón en efectivo y consignado tres millones en diferentes cuentas bancarias, en caso que no acaecer la adjudicación del inmueble por cualquier motivo, el dinero correspondiente a precio de contado sería devuelto en un 100% ocho días hábiles siguientes al reembolso del título judicial por parte del Banco Agrario de la ciudad de Villavicencio, siempre que dicho bien no se halla adjudicado al contratante.

Finalmente nunca fueron devueltos los dineros entregados por las víctimas 2.2.- El día 15 de diciembre de 2008, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se efectuó audiencia dentro de la cual se formuló imputación a cargos contra el señor EINSINEVER FONTECHA DÍAZ, por los punibles de concierto para delinquir (art. 340 del C.P.), en concurso homogéneo y sucesivo con el delito de estafa (artículo 246 ibídem) con las circunstancias de mayor punibilidad del artículo 58 numerales 9º (la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio), y 10º (obrar en coparticipación criminal), sin allanamiento a cargos; y se decretó la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, decisión contra la cual fue interpuesto recurso de reposición y en subsidio de apelación, no reponiendo la decisión la Juez de Control de Garantías y concediendo el recurso de alzada.

Posteriormente, por solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento, invocada por la defensa, se celebró audiencia preliminar en la cual se negó la petición, determinación contra la que el señor defensor interpuso recurso de apelación. Igualmente, el día 30 de diciembre de 2008, se llevó acabo audiencia, previa petición de sustitución de la medida de aseguramiento, en la que fue negada la sustitución de la detención intramural por domiciliaria.

Para el 22 de enero de 2009, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, desatando el recurso de apelación interpuesto contra el auto que impuso la medida de aseguramiento, reformó el decreto de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por domiciliaria. 2.3.- Presentado el escrito de acusación, el conocimiento de las diligencias le correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio con Función de Conocimiento SAP, se avocó por ese despacho judicial a audiencia de formulación de acusación el día 9 de marzo de 2009, en desarrollo de la cual el señor defensor propuso nulidad por falta de notificación de la apertura de investigación a la persona vinculadla igual que por no haberse agotado la conciliación en gratándose del delito de estafa imputado.

También fundamento su pretensión, en el desconocimiento al principio de legalidad (literal H art.8 del C.P.P.), por no haberse dado a conocer de manera clara y legal a quien o quienes estafó el imputado, o cuáles fueron los contratos que firmó. Por último, señaló una tercera causa de nulidad, por desconocimiento al principio de legalidad, en cuanto a la medida de aseguramiento impuesta en contra de sus defendido.

El señor Juez de conocimiento despachó favorablemente la invocación de nulidad en lo atinente a la omisión de agotamiento de la conciliación en el delito de estafa, por ser querellable. (…) En cuanto a la nulidad propuesta por la adopción de la medida de aseguramiento, señaló que dicho tema es de competencia del señor Juez de Control de Garantías, asunto que fue resuelto, además, en segunda instancia. De esta decisión quedaron notificados los sujetos procesales, expresando su inconformidad el señor defensor, y para ello interpuso el recurso de apelación, resolviendo el juez de conocimiento, dar vía, ordenando remitir el proceso ante éste Tribunal Superior. 2.4.- En esta instancia, se fijó fecha y hora para la sustentación oral del recurso, el día 18 e junio de 2009; impugnación sobre la cual, escuchado el desarrollo argumentadito del recurrente, se concreto su disenso exclusivamente en la negativa de decretar la nulidad planteada en primera instancia, con fundamento en la imposición de la medida de aseguramiento que hoy pesa sobre su cliente, alegando que no era legal dicha medida con base en lo normado en el artículo 308 del C. de P.P., toda vez que siendo nulitada la acusación por el delito de estafa, que requiere previa conciliación, solo estaba la imputación del cargo de concierto para delinquir, cuya pena mínima es de cuatro (4) años, por tanto era menor a la establecida en el numeral 2º del art. 313 ibídem.

Pronunciamiento éste respaldado en su criterio, por la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia; y lo que arrojaba la imposibilidad del juez de control de garantías de imponer la medida por falta de legitimidad. También resaltó la carencia de fundamentación del Juez de control de garantías para proceder a dictar la medida de detención preventiva, pues la fiscalía no había dado a conocer lo mínimo de evidencia probatoria para sustentar dicha imposición legal.” 2.

Así las cosas, la célula judicial al resolver el recurso de apelación en el proveído que viene de reseñarse, confirmó la decisión adoptada por el Juez Tercero de Penal del Circuito con Función de Conocimiento, aduciendo que la inconformidad del actor, en relación con la imposición de medida de aseguramiento, fue ventilada al interior del proceso penal, ante los jueces competentes, ejerciéndose el derecho de contradicción a través de la interposición del respectivo recurso. 3.

Ahora el señor FONTECHA DÍAZ, en ejercicio de la acción constitucional, solicita ante el juez de tutela que se ordene la revocatoria de la medida restrictiva a la libertad, pues considera que no se reunían los requisitos objetivos y subjetivos exigidos para su imposición, ordenando su libertad como forma de reestablecimiento de los derechos conculcados.

Como fundamento de su pretensión reitera que no obstante habiéndose imputado el delito de concierto para delinquir en concurso homogéneo y sucesivo con 28 estafas, lo cierto es que el trámite adelantado por el delito contra el patrimonio económico fue declarado nulo por no haberse adelantado la diligencia de conciliación requerida para ese tipo de conductas punibles, quedando solo vigente la pena por el delito de concierto para delinquir, cuya pena es de cuatro (4) años en su rango mínimo.

Alude seguidamente que en sentencia del 20 de octubre de 2005, la Corte Suprema de Justicia determinó que solo procede medida de aseguramiento cuando la pena para la conducta punible sea superior a 4 años, es decir, 4 años más 1 día. Adicionalmente cuestionó los elementos probatorios presentados por la Delegada de la Fiscalía General de la Nación para sustentar la medida cautelar restrictiva de la libertad, resaltando que el soporte probatorio no se puede edificar con base en informes de policía, toda vez que la prueba de referencia se encuentra proscrita.

Precisó el actor que en aras de agotar los recursos que ofrece el procedimiento ordinario, procedió a solicitar la sustitución de la medida de aseguramiento por variación de la imputación o acusación ante el Juez de Control de Garantías –Primero Penal Municipal de Villavicencio- despacho que, mediante decisión del 11 de marzo de 2009, negó la solicitud, según el actor, desconociendo los efectos de la nulidad declarada, decisión que al ser recurrida recibió confirmación por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio el 29 de abril del mismo año. También, dice, insistió por vía de apelación ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, al recurrir la solicitud de nulidad que fuera negada por el juez de conocimiento, siendo igualmente negada por la célula judicial que, en criterio del actor, desconoció la jurisprudencia aún imperante de la Corte Suprema de Justicia. Finalmente, aduce que impetró acción de habeas corpus, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Villavicencio, en primera instancia, y al Consejo de Estado, en segundo grado, siéndole negado como quiera que, según afirma, toda solicitud de libertad debe ser tramitada ante el juez natural. 4.

En el trámite de la acción constitucional acudió la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, enunciando que al actor no se le ha vulnerado derecho alguno teniendo en cuenta que la medida de aseguramiento a él impuesta, que a la postre fue sustituida por la detención domiciliaria, al habérsele imputado el delito de concierto para delinquir, cumple con los requisitos señalados en el artículo 313 del C. de P.P. 5.

Por su parte, la Juez Primero Penal Municipal de Villavicencio (Meta), señaló que conoció de la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento presentada por el accionante, petición a la que no accedió toda vez que no se desvirtuaron los requisitos que se tuvieron en cuenta para su imposición, decisión que fue impugnada por el actor y confirmada en segunda instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa misma ciudad, razón por la que no se evidencia la trasgresión a las garantías fundamentales invocadas por el accionante.

Señaló, además, que el actor está actuando de manera temeraria, toda vez que la misma pretensión presentó acción de habeas corpus, desatado por el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de ese municipio, además de dos acciones de tutela que fueron resueltas por los Juzgados Segundo y Cuarto Penales del Circuito de Villavicencio. 6.

El Juez Segundo Penal Municipal de Villavicencio Meta, solicitó a la Corte la declaratoria de improcedencia de la acción constitucional, pues también advirtió que por los mismos hechos y bajo las mismas pretensiones el accionante ya ha impetrado dos acciones de habeas corpus e igual número de acciones de tutela sin que ninguna hubiese prosperado. 7.

Finalmente, el Fiscal Primero Seccional de Villavicencio, allegó informe señalando que: “ la Fiscalía en su momento presentó ante el Juez de Control de Garantías competente, la argumentación, Elementos Materiales Probatorios y/o Evidencia Física suficientes para hacer imputación de cargos al aquí accionante y solicitó la imposición de la medida de aseguramiento, ponencia ante la cual se le dio el traslado de rigor a quien fungió como defensor y al mismo indiciado e imputado, de modo que tuvieron la oportunidad Constitucional y Legal para hacer valer sus derechos ante la máxima autoridad en ese momento que era el señor Juez de Control de Garantías, mismo que decidió aceptar la ponencia de la Fiscalía y de allí que se hubiera impuesto una medida cautelar restrictiva de la libertad.

Precisamente haciendo uso de sus derechos el imputado a través de su defensor, impugnó la decisión de primera instancia y ante el Juez de Circuito que conoció en reparto, se confirmó la decisión, sujeto el criterio a las mismas Evidencias Físicas y Elementos Materiales Probatorios. Por lo tanto señor Magistrado, la Fiscalía a través de sus funcionarios han dado curso a los lineamientos que prevé nuestra Constitución y la Ley, con lo cual se evidencia que en ningún momento se han vulnerado los derechos y dignidad del abogado EINSINEVER FONTECHA DIAZ.

Para efecto de lo propuesto en este escrito, me permito hacer llegar copia de los registros de las audiencias concentradas y de segunda instancia que hacen parte del caso que nos ocupa.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala negará la acción constitucional bajo las razones que a continuación se exponen: 1. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues, por regla general, la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico. 3.

Esa regla general, no obstante, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ”, hoy en día denominadas causales de procedibilidad de la acción, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, por tanto la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal. 4.

Como en el presente asunto la petición de amparo se orienta a censurar actos jurisdiccionales, surge imperioso precisar la evolución jurisprudencial en torno a las causales de procedibilidad, que implican no sólo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.” Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. 5.

Esta Sala descarta la presencia de causales de procedibilidad en el caso que se examina, pues el proceso penal dentro del cual se emitieron las decisiones que el actor censura, se encuentra actualmente en curso, y el accionante cuenta con la posibilidad de requerir la revocatoria de la medida de aseguramiento proferida en su contra, cuantas veces lo estime pertinente siempre que cuente con bases fácticas distintas a las ya estudiadas por los jueces competentes tanto en primera y segunda instancia, e incluso por los funcionarios que conocieron la petición de nulidad invocada como consecuencia de la negativa de revocatoria de dicha limitación a su libertad.

Adicionalmente, si estima que se encuentra privado ilícitamente de dicha garantía, el mecanismo pertinente es en primera instancia el existente al interior del proceso y residualmente mediante la vía del mecanismo de hábeas corpus, que se tiene en conocimiento ya puso en curso con resultados negativos, sin que por resultar, las decisiones adoptadas por los funcionarios competentes, e incluso en torno a la acción constitucional antes dicha, contrarias a sus intereses, lo habiliten a acudir ante el juez de tutela para plantear controversias debatidas ampliamente en las instancias, y susceptibles de serlo con posterioridad.

Y es que ninguna irregularidad que permita la intervención residual y subsidiaria del juez de tutela se evidencia, cuando lo cierto es que las decisiones atinentes a la medida de aseguramiento de detención preventiva en el domicilio del actor, no son resultado de la arbitrariedad ni el capricho de los funcionarios judiciales que las expidieron; por el contrario, fueron proferidas en el decurso de un procedimiento con plenas garantías para él, y obedece a la aplicación de la normatividad vigente.

En este punto cabe destacar que si bien el solicitante precisó que le fue imputado el delito de concierto para delinquir en concurso con estafa, y que posteriormente el trámite adelantado en torno de este último fue declarado nulo, nada señaló en torno al agravante del ilícito de concierto para delinquir –artículo 340, inciso 3º de la Ley 599 de 2000- al cual aludió el ente fiscal, y que surge claro al constatar el medio magnético contentivo de la audiencia preliminar concentrada de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, celebrada el día 15 de diciembre de 2008 ante el Juez Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Villavicencio.

Siendo ello así, la sanción prevista para el delito de concierto para delinquir agravado, a él imputado, establece una pena mínima de 72 meses de prisión, monto muy superior al exigido por el artículo 313 de la Ley 906 de 2004 para imponer la medida de aseguramiento debatida. Adicionalmente las objeciones que plasma en torno a las bases probatorias de las cuales partió la imposición de la medida, no son de recibo en sede de tutela y fueron conocidas por los funcionarios competentes en las distintas instancias, surgiendo evidente que lo pretendido por el actor es obtener, a toda costa, un pronunciamiento favorable a sus pretensiones, cuestión no aceptable bajo ninguna óptica, cuando lo que se constata es que sus derechos a la defensa y al debido proceso se han garantizado ampliamente.

Lo mismo puede predicarse sobre los copiosos memoriales allegados en el trámite de esta acción, en los cuales, además de reiterar los argumentos expuestos en la demanda, discute ahora lo acontecido en la audiencia de acusación, que aún no ha concluido, y que, se reitera, puede ser debatida en los causes ordinarios. Cabe recordarles al procesado, quien es abogado titulado; y a su representante, que la acción de tutela no es tercera instancia, ni mecanismo que pueda ponerse en marcha de manera injustificada, mediante la omisión de datos trascendentales y con el único objeto de obtener resultados favorables a sus pretensiones.

Resulta oportuno recalcar, una vez más, que el razonamiento de los funcionarios judiciales no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver; contrario sensu, se encuentra debidamente argumentado. Consideraciones como las presentadas por el accionante son incompatibles con el amparo de tutela.

De tiempo atrás la Sala ha venido reiterando que la inconformidad del actor respecto de la interpretación de la ley aplicable a un asunto, o sobre la valoración de los medios de prueba hecha por los funcionarios, debe plantearlas en el escenario que le es propio, esto es el proceso judicial correspondiente, valiéndose de los diversos mecanismos previstos en las leyes ordinarias, y con exclusividad ante los jueces competentes; no así ante el Juez Constitucional, porque su labor no consiste en oficiar como instancia adicional de la justicia ordinaria. 6.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o de los supuestos desaciertos en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios de instancia, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal, contenidos en el artículo 29 Superior. 7.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; conjunto de situaciones que en este evento no convergen, pues si bien alega tal daño, lo cierto es que su privación de la libertad obedece a un pronunciamiento judicial debidamente sustentado.

Por lo anterior, la Sala negará las pretensiones de la demanda. En cuanto a las consultas que el apoderado del actor formula en torno a la interpretación de las providencias judiciales emitidas por esta Corporación y sobre distintos conceptos jurídicos en ellas plasmados, es pertinente informarle que la Sala no es un órgano consultivo, y que dichas decisiones son públicas, y se encuentran a su disposición en la Relatoría de esta célula judicial o en los medios electrónicos pertinentes, para su estudio y fines académicos.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR, por improcedente, la protección de los derechos fundamentales invocados por Eisneiver Fontecha Díaz.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-595 de 2005.