CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 43603 GILDARDO ALVAREZ ALVAREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No.43603 GILDARDO ALVAREZ ALVAREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. Bogotá D. C., VISTOS Decide la Corte, en primera instancia, la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por el Gobernad or (E) del Departamento de Antioquia, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, deprecando el amparo del derecho fundamental al debido proceso, que afirma fue vulnerado a dicho Departamento, como consecuencia de vías de hecho en que incurrió la referida autoridad, en el fallo de otra acción de tutela.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÈS Aprobado Acta No. 270 Bogotá D. C., agosto veintisiete (27) de dos mil nueve (2009). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante GILDARDO ALVAREZ ALVAREZ contra la decisión adoptada el 10 de julio anterior por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, con la cual declaró improcedente la petición de amparo para los derechos fundamentales, que afirma vulnerados por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Urrao, en actuación que se hizo extensiva a los Juzgados Promiscuo Municipal de la misma localidad, Promiscuo del Circuito de Concordia y la Fiscalía 92 Seccional de Urrao.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA De la demanda de tutela y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes hechos: Con ocasión de la orden de allanamiento expedida el 21 de febrero de 2009 se llevó a cabo diligencia en la que resultó aprehendido GILDARDO ALVAREZ ALVAREZ. Es así que, el 22 de febrero siguiente se llevó a cabo ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Urrao audiencias preliminares en las que se legalizó la orden de allanamiento y se declaró ilegal la diligencia que para dar cumplimiento a la misma se llevó a cabo.

En dicha audiencia también se declaró ilegal la captura tras considerar que la irregularidad del allanamiento afectaba también la situación de flagrancia que la respaldaba. Inconforme con la anterior determinación, la Fiscalía propuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, el primero de ellos resuelto de manera adversa a sus intereses por lo que las diligencias se remitieron al Juzgado Promiscuo del Circuito de Urrao donde el 3 de marzo de 2009 se revocó la decisión objeto de alzada y en su lugar se legalizó la captura de ALVAREZ ALVAREZ.

El 4 de marzo de 2009, se continuó con las audiencias preliminares en cuyo desarrollo la Fiscalía imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en sitio de reclusión. Decisión confirmada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Urrao en audiencia del 18 de marzo siguiente.

Aparece igualmente, que ante el Juzgado Promiscuo de Concordia se llevó a cabo el 16 de junio de 2009 audiencia de formulación de acusación, fijándose para el 28 de julio la audiencia preparatoria. En medio del trámite reseñado, GILDARDO ALVAREZ ALVAREZ promueve a través de apoderado demanda de tutela contra el Juzgado Promiscuo del Circuito de Urrao, autoridad a la cual atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa acceso a la administración de justicia, libertad e igualdad.

En criterio del libelista, el funcionario accionado conculcó las garantías invocadas al desatender los términos que consagra la Ley 906 de 2004 para la autorización del allanamiento y control posterior de los elementos hallados como del procedimiento realizado, lo que le resta total legalidad a los elementos sobre los cuales se estructuró la medida de aseguramiento, todo lo cual conduce a concluir que incurrió en una vía de hecho por defecto procedimental y fáctico que viabiliza el amparo como mecanismo transitorio dada la afectación que le causa la privación de la libertad.

Por ello, pretende que el Juez constitucional intervenga y declare la nulidad de todo lo actuado. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal A-quo declaró la improcedencia de la acción, tras precisar que no se cumple en este caso con una de las exigencias previstas cuando se promueve la acción contra decisiones judiciales, siendo evidente que al encontrarse en curso el proceso que se acusa como trasgresor de las garantías del enjuiciado, el actor cuenta con los medios de defensa judiciales, alternativos y eficaces para su protección, pues si bien, la normatividad penal se refiere a la audiencia de formulación de acusación para solicitar nulidades, es claro que ante cualquier irregularidad que afecte en forma clara y sustancial el debido proceso, puede solicitarse su declaratoria ante el juez de conocimiento, para que éste corrija el acto irregular, incluso, contra la sentencia que ponga fin al trámite, proceden los recursos ordinarios y extraordinarios, consagrados también con el fin de lograr el respeto a las garantías de las partes.

Advierte así, aunque la acción fue interpuesta como mecanismo transitorio para evitar el perjuicio irremediable que conllevaría la retención del accionante, lo cierto es que la misma Constitución y la Ley autorizan que en determinados casos, previo examen por parte del juez competente, se imponga al implicado una medida restrictiva de su libertad.

IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugna la sentencia del Tribunal sin hacer manifiesta la razón de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional.

La Corte Suprema ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria para hacer valer los derechos de los ciudadanos; por el contrario, se trata de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales.

En el caso que concita la atención de la Sala, deviene imperioso destacar que luego de examinar el texto de la demanda constitucional, los elementos probatorios allegados y la respuesta que al respecto ofrecieron las autoridades judiciales accionadas, queda evidenciado que la actuación judicial cuestionada se halla en curso, lo que de entrada comporta la improcedencia de este mecanismo excepcional.

En estas condiciones, igualmente claro resulta que aunque la acción de tutela se instituyó para garantizar de manera inmediata la protección de los derechos fundamentales en caso de flagrante o manifiesta violación o amenaza por autoridad pública o, excepcionalmente, por los particulares, no puede tomársela como instrumento para la solución de todos los problemas o diferencias que surjan en las relaciones jurídicas de los ciudadanos. Es así como no se puede, so pretexto de su carácter sumario y preferente, esperar que se convierta en patente para que se traspasen los límites propios de las actuaciones judiciales y mucho menos la función y actividad pública.

De ahí que el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, hubiera señalado como causal de improcedencia de la misma, la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. Ahora bien, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales encuentra su razón de ser en la comprobada existencia de una vía de hecho ocasionada por la actuación subjetiva o arbitraria del funcionario judicial que la dicta.

En asuntos como el estudiado donde lo que se discute es el control de legalidad realizado en este caso sobre el procedimiento que culminó con la captura de GILDARDO ALVAREZ ALVAREZ y la medida de aseguramiento proferida en su contra, es claro que en principio la tutela no está llamada a prosperar precisamente por la naturaleza de la vigilancia efectuada por el juez de control de garantías, cuyo fin esencial precisamente es velar por la protección de las garantías esenciales en este tipo de trámites.

Una verificación posterior a las decisiones adoptadas por los operadores judiciales investidos de la facultad de controlar la legalidad de la actividad jurisdiccional y policiva dentro del nuevo sistema de enjuiciamiento penal, por parte del juez de tutela, tiende a desconocer el ámbito competencial propio de tales funcionarios y constituye una intromisión innecesaria en la autonomía judicial que les asiste, siendo que precisamente, al Juez de Control de Garantías le corresponde establecer, tal como lo enseña la jurisprudencia constitucional, si determinada medida de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales practicada por la Fiscalía General de la Nación se adecua a la ley, y si es proporcionada, en cuanto contribuya a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; si es necesaria por ser la más benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y si el objetivo perseguido con la intervención compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad.

De otra parte, debe decirse que si la actuación se encuentra en la fase del juicio el accionante aún dispone de los medios de defensa ordinarios para contrarrestar la presunta trasgresión de las garantías constitucionales, por manera que no es el mecanismo excepcional el escenario apropiado para dilucidar tal aspecto, pues de acceder a ello, se trastocaría el carácter residual y subsidiario de la tutela, cuya procedencia está sujeta a la utilización de los medios de defensa judicial que el legislador le confiere al demandante al interior del proceso.

Así entonces, es evidente que a través de este excepcional mecanismo no pueden ser pretermitidas las instancias judiciales ni los medios de defensa que en este momento tiene a su disposición el actor y por lo tanto, es al interior de la actuación que en la actualidad se halla en curso, que deben someterse a debate las cuestiones que se alegan en sede de tutela, pues ciertamente cuenta con los instrumentos diseñados para el restablecimiento de las garantías que afirma conculcadas.

Por lo tanto, indiscutible resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que resuelva sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que cuando se trate de la acción de tutela contra providencias judiciales, ello debe entenderse en correspondencia con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela al respecto en cuanto a que deben agotarse todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance del peticionario, salvo se persiga evitar la consumación de un perjuicio irremediable evento en el cual procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio, entendido éste como aquel peligro que se cierne sobre el derecho fundamental de tal magnitud que afecte con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.

Al respecto, dada la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda tutelar y las circunstancias expuestas por el actor la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, pues la sola circunstancia de encontrarse el actor privado de la libertad no justifica per se la consumación de un perjuicio irremediable, siendo que ello se sustenta en la existencia de una medida de aseguramiento que goza de la presunción de acierto y legalidad.

Las anteriores razones resultan suficientes para confirmar la decisión objeto de alzada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �Corte Suprema en sede de casación penal, sentencia del 16 de mayo de 2007, radicado 26310. � Sentencia T-442 de 2007. PAGE 12