República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 43587 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL2094-2013 Radicación N° 43587 Acta N° 18 Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013) Se resuelve la impugnación interpuesta por SOLSALUD EPS S.A. contra el fallo de 18 de abril de 2013, proferido por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el trámite de la tutela que KELLYS OLIVIA AMARÍS RUIZ promovió en su contra y en la de ACCIÓN SALUD IPS, el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – FOSYGA, la GOBERNACIÓN DEL ATLÁNTICO, y las SECRETARÍAS DE SALUD DEPARTAMENTAL y del MUNICIPIO DE BARANOA.

ANTECEDENTES KELLYS OLIVIA AMARÍS RUIZ en nombre y representación de su hija YARLIS PAOLA RUIZ AMARÍS solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la igualdad, al de petición, al debido proceso, a la protección de los niños y a la educación. Manifestó que su hija cuenta 11 años de edad, que el médico neurólogo adscrito a la IPS ACCIONSALUD le diagnosticó “ retraso mental y de lenguaje y síndrome de turner”, que el tratamiento de rehabilitación integral recomendado fue de “ terapias conductuales ABA, acuoterapia, hidroterapia, animalterapia, musicoterapia, fonoaudiología, psicología y terapias físicas”, para un total de 180 mensuales; que a través de derecho de petición radicado el 4 de diciembre de 2012 a la E.P.S. SOLSALUD, requirió que se efectuará el procedimiento descrito por la IPS, que está ubicada en Baranoa, lugar de residencia de la menor, pero no obtuvo respuesta; señaló que carece de recursos económicos para sufragar el método médico requerido por su hija para prevenir y controlar la enfermedad que padece.

Por lo anterior pidió ordenar a la EPS accionada “ las terapias conductuales ABA, acuoterapia, hidroterapia, animalterapia, musicoterapia, fonoaudiología, psicología y terapias físicas, y que sean prestadas en ACCIONSALUD LTDA IPS, por estar ubicada cerca al lugar de residencia”. Como medida provisional reclamó la continuidad en el servicio médico descrito.

TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por auto de 5 de abril de 2013, avocó el conocimiento, ordenó comunicar a los accionados, para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Accedió a la medida provisional a cargo de la SOLSALUD EPS y ACCIONSALUD IPS (folios 14 a 17). El Secretario de Salud del Departamento del Atlántico indicó que la menor está afiliada al régimen subsidiado a través de la EPS SOLSALUD, “que tiene unificado el plan obligatorio de salud, por tanto tiene derecho al plan de beneficios del régimen contributivo establecido en el artículo 61 del Acuerdo 008 de 2009 derogado por el artículo 10 del Acuerdo 029 de 2011, el cual señala que los beneficios contemplados para el régimen contributivo se entienden dispuestos para los afiliados al régimen subsidiado a los cuales se les haya unificado el plan obligatorio de salud”.

Explicó que como los servicios requeridos se encuentran contenidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, y hacen parte del POS, le corresponde a COMFACOR EPS’S como asegurador garantizar el servicio correspondiente de conformidad con el Acuerdo 029 de 2011. Expuso además, que tratándose de servicios no POS ordenados por el médico tratante, le compete a SOLSALUD EPS’S cumplir con el procedimiento previsto en el Resolución 3099 de 2008, es decir, presentar el caso ante el Comité Técnico Científico, para su evaluación y aprobación, y en el evento de ser admitido, suministrar el servicio no POS y recobrar (folios 30 a 33).

El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, solicitó su desvinculación, al estimar que corresponde a la EPS realizar el recobro por los servicios no POS al Fondo de Entidades Territoriales. Manifestó que la población perteneciente al Régimen Subsidiado recibe los mismos beneficios del Contributivo; agregó que todo el servicio de salud incluido en el POS’S debe ser atendido por la red prestadora de salud IPS que para el efecto tenga contrato con la respectiva EPS, y que cuando el afiliado al régimen subsidiado requiere algún servicio no POS se debe tener en cuenta el Artículo 50 del Acuerdo 29 de 2011 (fls. 35 a 39).

La apoderada especial de SOLSALUD EPS informó que la IPS ACCIONSALUD, no está adscrita a su red prestadora de servicios; que de acuerdo con lo estipulado en el Acuerdo 029 de 2011, el tratamiento médico consistente en las terapias ABA y demás, no se encuentra cubierto por el POS y debe ser tramitado ante el Comité Técnico Científico; agregó que una vez verificado el sistema de información no encontró radicada solicitud en este sentido por la accionante (fls. 78 a 87).

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla por sentencia de 18 de abril de 2013, accedió al amparo, luego de citar varias sentencias de la Corte Constitucional en las que se accedió el amparo, en casos similares, ordenó a la EPS - SOLSALUD “que en un término de cuarenta y ocho horas practicará de las terapias conductuales ABA, acuoterapia, hidroterapia, animalterapia, musicoterapia, fonoaudiología, psicología y terapias físicas”, realizados en la IPS HUMAG CENTRO MÉDICO BARANOA LTDA; advirtió a la EPS que en el evento de que la IPS no pudiera continuar con el tratamiento lo llevaría a cabo la ACCIONSALUD IPS; autorizó al recobro de los gastos la Secretaría de Salud Municipal (folios 41 a 63).

La EPS SOLSALUD impugnó, pues afirmó que lo ordenado en el fallo de tutela corresponde a servicios no POS, que deben ser atendidos por la Secretaría de Salud Departamental, pues impondría una carga injustificada que afectaría el equilibrio financiero del sistema; solicitó revocar la decisión, o en su defecto aclararla en el sentido de autorizar el recobro a la referida entidad (fls. 109 a 115).

SE CONSIDERA Para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, amenazados o vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública, el constituyente estableció en el artículo 86 de la Constitución Política la vía preferente de la tutela, que le permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida el acto amenazante o lo suspenda.

El derecho a la salud adquiere una connotación mayor cuando en su discusión están implicados niños o niñas discapacitados, pues conforme a los artículos 13, 44 y 47 de la Constitución Política, por sus especiales circunstancias requieren de una atención privilegiada y especial que garantice el efectivo goce de todas las prerrogativas que se les consagran, y que están ligadas a las obligaciones del Estado.

Tal garantía se ha desarrollado a través de distintas disposiciones normativas y reglamentarias que aparejan su regulación entre otros con el Plan Obligatorio de Salud, que se pliega al Sistema General de Seguridad Social; por regla general, y así se ha considerado cuando un servicio o medicamento está excluido, debe ser asumido por quien lo necesite, pero ello tiene excepciones, tales como cuando se demuestra su necesidad inminente y la ausencia de capacidad económica para suplirlo, caso en el cual el Sistema debe suministrarlo, siempre que, entre otros, ello l disponga el médico tratante.

Si bien es cierto que la consagración legal de un Plan Obligatorio de Salud posee fundamento constitucional y en esa medida justifica la delimitación de las responsabilidades y obligaciones de naturaleza prestacional a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, también lo es que debe haber una debida protección de los derechos fundamentales de los usuarios, en especial la salud, la vida en condiciones dignas y la integridad física.

Es claro que cuando una EPS presta un servicio excluido del POS, puede recobrar ante el FOSYGA, el porcentaje sobre el cual tiene derecho a reclamar, siempre que cumpla con los requisitos previstos en las disposiciones específicas y en cumplimiento de los protocolos. A partir de la información contenida en la demanda, de la copia de la solicitud de servicios y de la historia clínica expedidas por la IPS ACCIONSALUD, existe certeza del estado de salud de la niña Yarlis Paola Ruiz Amarís quien requiere de un tratamiento especial, pues la enfermedad que la aqueja le genera una incapacidad y, por ende, ha de ser tratada a fin de que logre una calidad de vida digna, más aún cuando se le debe por el Estado un trato específico al ser un sujeto con doble protección especial, en tal sentido la Sala encuentra justificado y necesario tutelar los derechos de la menor.

Ahora en relación con la discusión referida sobre cuál es la entidad competente para el suministro de los servicios requeridos por la demandante, se observa que la menor pertenece al régimen subsidiado en salud, y quien está a cargo, de la prestación de los servicios en salud es la EPS SOLSALUD, por a quien se le giran los recursos para suministrar la atención a sus afiliados, por lo que la prestadora de salud podrá adelantar el correspondiente recobro ante la Secretaría Departamental de Salud del Atlántico, de los procedimientos y tratamientos que no se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, y en ese sentido se modificará la providencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - MODIFICAR el numeral cuarto del fallo de tutela impugnado, para en su lugar facultar a la EPS SOLSALUD, recobrar el 100% de los costos de procedimientos y tratamientos que no se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado ante la Secretaria Departamental de Salud del Atlántico. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 9