CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 43574 PABLO EDUARDO HERRERA CURVELO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 43574 PABLO EDUARDO HERRERA CURVELO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 270 Bogotá D. C., agosto veintisiete (27) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante PABLO EDUARDO HERRERA CURVELO, en contra de la decisión adoptada el 4 de junio de 2009 por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Yopal, por cuyo medio negó el amparo formulado frente a la Fiscalía Sexta Especializada de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la denuncia formulada por PEDRO CENEN CARDENAS la Fiscalía inició investigación previa mediante resolución del 3 de noviembre de 2005, al tiempo que ordenó la realización de reconocimiento fotográfico y en fila de personas con varios sujetos capturados.

Celebrada la diligencia de reconocimiento fotográfico el 25 de noviembre de 2005, se dispuso en esa misma fecha la apertura formal de la investigación y la vinculación de HERRERA CURVELO a través de indagatoria, la que tuvo lugar el 15 de septiembre de 2008, esto es, una vez fue dejado a disposición de la Fiscalía el prenombrado por parte del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Yopal.

Asignado el conocimiento de las diligencias a la Fiscalía Sexta Especializada de Yopal se resolvió situación jurídica con resolución del 24 de septiembre de 2008, imponiéndole al sindicado medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de secuestro simple, concierto para delinquir, hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Decisión confirmada por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior el 18 de diciembre siguiente. Aparece igualmente, que ante lo infructuoso de las gestiones para la designación de un defensor público, el despacho fiscal nombró uno de oficio el 11 de febrero de 2009, quien tomó posesión del cargo el 16 del mismo mes. Clausurado el ciclo instructivo se profirió el 7 de mayo de 2009 resolución de acusación por los delitos mencionados, decisión que cobró ejecutoria sin la interposición de recursos por lo que el proceso pasó al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Yopal, donde se ordenó dar trámite al traslado del artículo 400 del C.P.P. entre el 9 de junio y el 2 de julio de 2009.

En tales condiciones el prenombrado acude directamente al mecanismo excepcional, tras considerar que en la actuación reseñada se ha incurrido en una vía de hecho con origen en el desconocimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa que lo lleva a demandar la protección del juez de tutela. Advierte así el actor, no se le notificó sobre las diligencias de reconocimiento en fila y fotográfico por lo que las mismas se realizaron sin su presencia, impidiéndole así participar en la actuación. De otra parte señala, la fiscalía demandada ordenó el cierre de la investigación no obstante para aquella época manifestó que no contaba con un defensor público, a lo cual se suma que los abogados de oficio designados en el curso de las diligencias no han desplegado gestión alguna a su favor.

Solicita entonces, se conceda el amparo reclamado y se adopten los correctivos del caso. EL FALLO IMPUGNADO Con sentencia del 30 de junio de 2009 la Sala A quo negó el amparo solicitado, señalando para ello que sin duda alguna la acción resulta manifiestamente improcedente como quiera que todas las situaciones que enuncia como irregulares el actor pudieran ser constitutivas de nulidad, y la etapa procesal durante la cual pueden plantearse ni si quiera ha transcurrido, siendo que vence el 2 de julio hogaño. Asimismo precisó, la providencia que se pronunció sobre el recurso de apelación que el accionante presentara contra la resolución de situación jurídica, responde todas sus inquietudes en relación con su defensa técnica, el reconocimiento en fila y en fotografías y todas aquellas actuaciones que en su sentir son irregulares.

LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal el accionante impugnó la decisión del A quo retomando para el efecto los argumentos de la demanda, a lo cual agrega, dado el carácter excepcional que se ha conferido a la acción de tutela resulta viable en su caso sin que en forma alguna pretenda tomarla como una instancia adicional, máxime cuando ha dejado evidenciado que el amparo se promueve como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Yopal. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

El carácter extraordinario del mecanismo de amparo constitucional, lleva a concluir que su procedencia está condicionada a la inexistencia de otros medios de defensa judicial, pudiendo ser instaurada transitoriamente siempre que se pretenda evitar un perjuicio irremediable. La jurisprudencia constitucional ha precisado igualmente que el carácter residual de la acción de tutela se deriva del hecho de que el ordenamiento jurídico dispone de los mecanismos de defensa ordinarios necesarios, que permiten la controversia de las providencias judiciales por parte de quienes resulten afectados por ellas.

En tal sentido, se ha entendido que el juez de tutela puede intervenir en el ámbito de las competencias y procedimientos ordinarios, en los eventos en los cuales el operador de justicia se aparta totalmente de la función judicial y sólo se refleja en su decisión, una actitud arbitraria o caprichosa que desconoce abiertamente los derechos y garantías constitucionales y contradice ordenamiento jurídico en forma ostensible.

Resulta evidente en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Luego, es esa la razón por la que así se prevé en el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. De manera que, tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Frente a este tema la Corte Constitucional ha manifestado que, “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes”. Y esta Sala ha señalado también que la acción de tutela no resulta procedente frente a procesos que se encuentren en trámite, en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección del los derechos y las garantías fundamentales y por tanto, desconocer tal situación conllevaría la desnaturalización de la acción de amparo constitucional.

En el caso bajo examen, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento, el proceso en cuyo desarrollo advierte el actor, se gestó la vulneración para sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en trámite de la etapa del juicio, luego es evidente que a través de este excepcional mecanismo no pueden ser pretermitidas las instancias judiciales ni los medios de defensa que en este momento tiene a su disposición el enjuiciado PABLO EDUARDO HERRERA CURVELO y por lo tanto, es al interior de la actuación que en la actualidad se halla en curso, que deben someterse a debate las cuestiones que se alegan en sede de tutela, pues ciertamente cuenta con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus intereses que afirma fueron quebrantados en la etapa instructiva, de modo que no corresponde al juez constitucional entrar a desplazar en su función a quienes se hallan investidos de competencia para pronunciarse sobre los asuntos sometidos a su conocimiento.

Así las cosas, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible –excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes.

De modo que se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional.

Significa lo anterior que las pretensiones ahora invocadas deben ser planteadas al interior del proceso penal, pues no puede el Juez constitucional desconocer el trámite ordinario de dicha actuación, máxime cuando su pretensión y derecho pueden ser alegados -en este caso- por vía de la nulidad, cuya definición le corresponde al Juez natural de dicho trámite.

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que cuando se trate de la acción de tutela contra providencias judiciales, ello debe entenderse en correspondencia con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela al respecto en cuanto a que deben agotarse todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance del peticionario, salvo se persiga evitar la consumación de un perjuicio irremediable evento en el cual procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio, entendido éste como aquel peligro que se cierne sobre el derecho fundamental de tal magnitud que afecte con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.

Al respecto, dada la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda tutelar –irregular práctica de pruebas y defensa técnica- y las circunstancias expuestas por el actor la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción y en cambio aparece que los medios al alcance del actor devienen idóneos y eficaces en orden a obtener el restablecimiento de las garantías que denuncia conculcadas por la autoridad judicial accionada.

Corolario de lo anterior, resulta nítida la falta de viabilidad de la pretensión que al amparo de la acción de tutela ha elevado el ciudadano PABLO EDUARDO HERRERA CURVELO, motivo por el cual la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. � Sentencia T-442 de 2007. 8 11