CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª instancia 43.572 JOHN FREDY BERMEJO TORO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA NÚMERO 1 DE DECISIÓN DE TUTELAS MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 251 Bogotá, D. C., doce (12) de agosto de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la acción de tutela interpuesta por el señor John Fredy Bermejo Toro contra el Juez 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y el Tribunal Superior de Tunja, que le han vulnerado sus derechos al debido proceso, a la favorabilidad y a la igualdad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El 25 de junio de 2008 el Juzgado de Ejecución de Penas le negó la rebaja del 10% de la sanción, prevista en el artículo 70 de la Ley 975 del 2005, determinación confirmada por el Tribunal el 9 de diciembre siguiente. 2. Nuevas peticiones fueron despachadas en forma adversa el 19 de marzo y el 25 de junio de 2009; en el último proveído se le dijo que se remitiera a las providencias anteriores. 3.

Las decisiones judiciales se han negado a aplicar la disposición señalada, que resulta imperativa en respeto de la favorabilidad. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Solicitaron la desestimación del amparo, remitiéndose a lo resuelto en sus providencias, copias de las cuales aportaron. CONSIDERACIONES La Sala tutelará al demandante su derecho fundamental al debido proceso. 1.

Para hacerlo, reitera los siguientes argumentos, expuestos con ocasión de una situación idéntica a la presente: “1. El instituto del artículo 86 de la Constitución Política fue previsto para la protección urgente de los derechos de los ciudadanos, cuando quiera que en el momento actual son quebrantados por la autoridad, o existe una probabilidad cierta de que en el futuro inmediato habrán de serlo.

Esa característica de la acción exige del afectado en sus derechos que acuda de manera pronta, urgente, inmediata ante el juez constitucional para lograr su restablecimiento. No hacerlo, permite inferir válidamente que el asociado no se siente realmente lesionado, como que a pesar del paso del tiempo no ha estimado necesario hacer el reclamo. 2.

Esa sería la situación en el caso demandado, porque la providencia del Tribunal que revocó la rebaja concedida por el A quo y que, por eso, es tachada de lesiva, fue proferida por el Tribunal Superior de Cali el 26 de marzo de 2007, en tanto que la demanda de protección fue presentada el 3 de junio de 2008, esto es, más de un (1) año y tres (3) meses después del acto supuestamente agresor, circunstancia que conduciría a tener la pretensión como improcedente, en cuanto habría sido presentada en un lapso que en modo alguno podría ser considerado como razonable.

No obstante lo anterior, se observa que, de asistir la razón al peticionario, esto es, en el supuesto que, teniendo derecho al descuento punitivo legal, le hubiese sido negado, en el momento actual estaría afrontando las consecuencias negativas del acto judicial, en cuanto en el presente tendría que cumplir con una pena que se prolongaría más allá de lo permitido, efectos que igual tendría que afrontar en el futuro cercano. Por mejor decir, si en la actualidad y en el futuro próximo el actor tendría que purgar una sanción más allá de la legítimamente establecida por la ley, debe tenerse como superado el presupuesto de la inmediatez, en cuanto si bien la decisión judicial es lejana, sus efectos continúan hasta el día de hoy. 3.

Por regla general, la acción constitucional no procede contra las decisiones que, en el trámite de los asuntos sometidos a su juzgamiento, profieren los jueces. Lo anterior porque los jueces de los procesos comunes tienen el mismo origen constitucional de los que tramitan y resuelven el amparo, de donde surge que, finalmente, unos y otros son los mismos, y como los dos están obligados a acatar la Carta Política y la ley, igualmente son garantes de los derechos fundamentales.

No concuerda con la lógica que cuando el juez resuelve un asunto “ordinario” lesione esas potestades, pero deje de hacerlo cuando ejerce como “juez de tutela”, entre otras cosas, porque en la primera situación cuenta con herramientas y lapsos prudenciales para decantar la valoración de la prueba y de la ley, lo que no sucede cuando cumple como juez protector, en donde dispone de tiempos muy reducidos. 4.

La jurisprudencia constitucional ha admitido como única excepción para que el juez del amparo tenga injerencia en los procedimientos y fallos de los comunes, cuando se estructuren las inicialmente denominadas “vías de hecho”, acepción superada por el concepto de “defectos de procedibilidad”, que, en esencia, consisten en que la sentencia judicial solamente tiene apariencia de tal formalmente, porque es consecuencia, no de la valoración razonada de la prueba y de la ley, sino del capricho, de la arbitrariedad, del subjetivismo del funcionario. 5.

El caso puesto en consideración de la Sala se enmarca dentro de las señaladas excepciones que habilitan la intervención del juez constitucional. Obsérvese: (I) En el auto del 26 de marzo de 2007, el Tribunal Superior, acorde con el Ministerio Público recurrente, concluyó que la aplicación del artículo 70 de la Ley 975 del 2005 se supeditaba a la satisfacción de las exigencias regladas en la norma y concluyó que el descuento resultaba inadmisible.

La única razón para la exclusión consistió en que para el momento de la entrada en vigencia de ese estatuto el procesado “no estaba cumpliendo la pena”, esto es, que la sentencia no estaba en firme, exigencia a la que el legislador supeditó la concesión de la rebaja. (II) En los documentos anexos se observa que la sentencia de primera instancia se profirió el 19 de noviembre de 2004 y que fue debidamente notificada por anotación en edicto del 25 del mismo mes.

(III) En esas condiciones, cuando el Tribunal confirmó la condena el 5 de mayo de 2006, el expediente llevaba allí alrededor de diecisiete (17) meses o más, si en cuenta se tiene que la apelación fue interpuesta el 30 de noviembre de 2004 y que para el 13 de enero de 2005, el asunto ya se encontraba en esa Corporación, como que a ella se dirigió el acusado.

(IV) En ese contexto, para cuando el Tribunal emitió su fallo de condena, y mucho más para cuando lo notificó y éste causó ejecutoria (sin la interposición de recurso de casación por parte de la defensa), la Administración de Justicia había desconocido de manera flagrante el artículo 29 de la Constitución, en cuanto al derecho fundamental del sujeto pasivo de la acción penal a “un debido proceso público sin dilaciones injustificadas”.

No llama a discusión que en el caso analizado el Tribunal superó de manera excesiva los 15 días previstos en el artículo 201 del Código de Procedimiento Penal para adoptar la sentencia de segunda instancia. (V) La reseña en modo alguno pretende desconocer que la congestión judicial puede generar situaciones como la que se esboza, esto es, que los servidores judiciales queden impedidos para emitir sus pronunciamientos dentro de los estrictos lapsos señalados por el legislador.

Si bien ello es así, al punto que el propio constituyente no sanciona como infracción cualquier dilación, sino aquella que sea “injustificada”, no es menos cierto que tales factores de mora, cuando obedecen a la estructura propia de la justicia, a culpa del Estado, mal pueden cargarse en contra de quien nada tiene que ver con ello, como sucedió en este evento.

En efecto, fue la justicia, en este caso el Tribunal, la que excedió de lejos los términos previstos para resolver la apelación contra la sentencia condenatoria, no obstante lo cual esa mora, en la que para nada influyó la parte defendida (que se limitó a recurrir oportunamente y no interpuso casación), se imputa en contra de ésta, en una inversión ilegítima de las cargas que todos los intervinientes en el proceso (el juez y las partes) deben cumplir y asumir.

Así, cuando el condenado-actor reclamó el descuento del artículo 70 de la Ley 975 del 2005, le fue negado por el Tribunal con el único argumento de que la sentencia no estaba en firme, porque el superior funcional había tardado casi año y medio en resolverla y, obviamente, demoró aún más su ejecutoria. Tal razonamiento comporta, ni más ni menos, que acusar al sentenciado, y con ello negarle un derecho, por una situación que escapaba a sus designios: cumplir la tarea judicial que le era ajena.

En estas condiciones, cuando el único presupuesto para negar o conceder la rebaja de que se trata está dado por la circunstancia de la ejecutoria de la sentencia condenatoria para cuando la Ley 975 del 2005 entró en vigor, corresponde al funcionario judicial realizar un juicio que le permita valorar y concluir si en el caso específico de manera razonable sería válido inferir si para ese momento el fallo podría haber causado ejecutoria.

En el caso puesto a consideración de la Sala no admite discusión que durante los 18 meses en que el expediente estuvo a disposición del Tribunal razonablemente pudo haberse proferido la decisión que dejara en firme la condena, en tanto no fue interpuesto recurso de casación y se había superado el lapso legal de 15 días para emitir la determinación. Como el Tribunal obró en sentido contrario y negó el descuento con fundamento en circunstancias atribuibles a la justicia y no al peticionario, es evidente que le afectó el derecho al debido proceso, que será tutelado declarando sin efectos la providencia censurada y solicitando al Tribunal que dentro de las 48 horas que sigan a la notificación de este proveído realice las gestiones necesarias para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuraduría. Esta decisión será comunicada a la apoderada del accionante, con lo cual se dará respuesta a su derecho de petición”.

De las respuestas de los demandados deriva que en el caso analizado la situación es la misma, en tanto la sentencia de primera instancia fue proferida el 20 de mayo de 2004 y el Tribunal la ratificó el 24 de julio de 2006, esto es más de 26 meses después, sin que ese prolongado lapso pueda ser cargado en contra del acusado, quien se limitó a apelar y no interpuso casación. De ahí deriva que en el periodo comprendido entre el 25 de julio de 2005 y el 22 de julio de 2006 (en el que rigió la norma citada), razonablemente pudo ser proferida y causar ejecutoria la sentencia de segundo grado. 2.

Como en su decisión del 9 de diciembre del 2008, para negar el descuento, el Tribunal hizo referencia a las posturas opuestas de las Cortes Suprema de Justicia y Constitucional sobre la posibilidad de aplicar la disposición luego de su declaratoria de inexequibilidad, la Sala reitera los siguientes argumentos que demuestran que no hay tal, que el Tribunal Constitucional recogió su criterio para avalar la tesis del Supremo: “3.

La jurisprudencia constitucional ha admitido como única excepción para que el juez del amparo tenga injerencia en los procedimientos y fallos de los comunes, cuando se estructuren las inicialmente denominadas “vías de hecho”, acepción superada por el concepto de “defectos de procedibilidad”, que, en esencia, consisten en que la sentencia judicial solamente tiene apariencia de tal formalmente, porque es consecuencia, no de la valoración razonada de la prueba y de la ley, sino del capricho, de la arbitrariedad, del subjetivismo del funcionario. 4.

El caso puesto en consideración de la Sala se enmarca dentro de las señaladas excepciones que habilitan la intervención del juez constitucional. Para desarrollar la premisa, la Sala de Tutelas reitera los argumentos expuestos en un caso idéntico, así: “1. El juez de ejecución de penas negó la disminución punitiva reclamada, con el argumento de que no se estaba ante una situación jurídica consolidada, entendida por tal únicamente aquella que hubiera sido resuelta durante el lapso de vigencia del artículo 70 de la Ley 975 del 2005 –que va desde su expedición hasta su declaratoria de inexequibilidad-, esto es, que los asuntos no decididos en ese entonces deberían ser despachados negativamente.

El tribunal prohijó esos argumentos, con citas en extenso de los fallos de tutela 355 y 356 del 2007, proferidos por Salas de Revisión de la Corte Constitucional. La declaratoria de inexequibilidad de esa norma, en modo alguno impide que pueda ser aplicable en aquellos eventos en donde se haya presentado lo que el tribunal y algunas Salas de Revisión de la Corte Constitucional llaman “situaciones jurídicas consolidadas”. 3.

En donde esta Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia difiere es en punto de lo que debe ser entendido como “situación jurídica consolidada”, que de la mano de los criterios de las Salas de Revisión –cuyos efectos, no debe olvidarse, se surten exclusivamente inter partes -, los jueces accionados entendieron hace referencia a que la petición se hubiese hecho dentro del término de vigencia de la disposición. 4.

Esa circunstancia no puede supeditarse a la presentación de la solicitud por parte del procesado y, menos, a la resolución por el juez, como que se llegaría al extremo de que la mora en decidir (es decir, la culpa de la jurisdicción, del Estado), y hacerlo con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad, como sucedió en este caso, se cargaría en contra de quien habiendo adquirido el derecho, por haber cumplido con las exigencias legales, sería despojado de ello únicamente a causa de la dilación, justificada o no, de los jueces en despachar los asuntos a su cargo.

Cuando la concesión del descuento se hace depender de la presentación de un escrito y no de la satisfacción en el lapso legal de las exigencias para acceder a la gracia, lo que en esencia hace el juez es dar prevalencia a las formas –la solicitud- sobre lo sustancial, lo material, en contraposición del principio elemental del derecho y mandato constitucional según el cual lo preponderante es lo último, además de que la letra del artículo 70 citado no regla la presentación de la petición como requisito.

Así, la “situación jurídica consolidada” hace referencia, en efecto, a que el asunto, la materia, el tema regulado, se hubiera afianzado, asegurado, afirmado, fijado, en el término señalado. Y es evidente que el tema, el asunto principal para acceder a la rebaja punitiva estaba dado, según la redacción del artículo 70 de la Ley 975 del 2005, no por la presentación de la petición, sino por la satisfacción de los requisitos allí precisados: que al entrar en vigencia la ley, (i) la persona esté cumpliendo pena por sentencia ejecutoriada;

(ii) que no se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, de lesa humanidad y de narcotráfico; (iii) que se acredite el buen comportamiento del penado; (iv) que haya compromiso de no repetición de actos delictivos; (v) que se haya acreditado la colaboración con la justicia; y, (vi) que hubiese acciones de reparación a las víctimas.

Por modo que lo que ha debido cumplirse a cabalidad para acceder a la gracia, no era la entrega del escrito de reclamo, sino la satisfacción integral de las exigencias “al momento de entrar en vigencia la presente ley”. Así, la situación “jurídica consolidada” hace referencia a que para ese momento el condenado hubiera observado los requisitos legales.

La Sala concluye, en consecuencia, que los condenados a que aludía el artículo 70 de la Ley 975 del 2005 tienen derecho a pedir el descuento pertinente, siempre y cuando “al momento de entrar en vigencia la presente ley” hubiesen cumplido con las condiciones allí especificadas, pues en tal evento, y sólo en él, se está ante una “situación jurídica consolidada”, que genera derechos”.

En el sentido descrito se ha pronunciado la Sala de Decisión de tutelas, como puede verse, por ejemplo, en el fallo del 30 de octubre de 2008 (radicado 39.202). 5. Cabe precisar que la Corte Constitucional, cuyos lineamientos dijo seguir el señor Magistrado del Tribunal, recogió el criterio que le sirvió de sustento, pues con posterioridad reconoció que la tesis correcta era la de la Corte Suprema de Justicia, en el entendido de que el principio y derecho fundamental de la favorabilidad debía aplicarse sin excepción alguna, contexto dentro del cual lo importante era que el peticionario hubiese cumplido las exigencias dentro del lapso de vigencia de la norma, y no la época de presentación de la solicitud.

En sentencia del 21 de agosto de 2008, el Tribunal Constitucional expuso: “En esta ocasión considera la Corte que debe replantear la postura plasmada en sentencia T - 355 de 2007, con ponencia del Magistrado Humberto Sierra Porto, para -en su lugar- afirmar la posibilidad de dar aplicación al beneficio contemplado en el artículo 70 de la ley 975 de 2005, bajo las condiciones por ella impuestas, frente a personas que lo soliciten con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad de la norma, conclusión que se sustenta en las múltiples razones de orden constitucional, legal y jurisprudencial que fueron explicadas.

En efecto, en virtud del principio de favorabilidad puede aplicarse el beneficio de rebaja de pena a personas condenadas aunque lo soliciten con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 70 de la Ley 975 de 2005. Cabe recordar, que si bien se puede presuponer que para la aplicación del mismo la persona que crea tener derecho al beneficio lo solicite al juez respectivo, no consagra dicha norma entre los requisitos para su procedencia, que dicha solicitud se presente dentro del término de vigencia de la norma, pues ella lo concede a las personas que al momento de entrar en vigencia la ley cumplan penas por sentencia ejecutoriada, salvo ciertos casos expresamente indicados.

Exigir la presentación de la solicitud del beneficio, de manera formal, durante la época de vigencia de la norma, cuando ésta ha sido declarada inexequible, es tanto como exigir dicho requisito para los casos de derogatoria, vaciando de contenido el principio de favorabilidad, en virtud del cual, se permite en materia penal la aplicación retroactiva o ultractiva de las normas siempre en beneficio del procesado o condenado.

Lo anterior nos permite afirmar que, en los casos objeto de estudio, por virtud del principio de favorabilidad, es factible aplicar la rebaja de pena prevista en el artículo 70 de la ley 975 de 2005, aún con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad, frente a aquellas personas que estuvieren condenadas al momento de entrada en vigencia de la norma, siempre y cuando cumplan los restantes requisitos que componen el supuesto de hecho que da lugar al reconocimiento del beneficio, habida cuenta que se trata de una típica ley intermedia que tiene carácter favorable.

Bajo los parámetros antedichos esta Sala considera que, en los casos bajo estudio, los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad deben tener en cuenta el principio de favorabilidad frente a aquellas personas que estuvieren condenadas al momento de entrada en vigencia de la norma, aunque hubieren presentado su solicitud con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 70 de la Ley 975 de 2005, siempre y cuando se cumplan los restantes requisitos que componen el supuesto de hecho que da lugar al reconocimiento del beneficio.

Esto implica -reiteramos- que se cumplan por cada uno de los actores y a plenitud, el supuesto de hecho normativo que da lugar a la aplicación de la consecuencia jurídica más favorable durante la vigencia de la norma, en especial cuando su inexequibilidad estuvo determinada por vicios de forma””. 3. Como los jueces demandados obraron en sentido contrario y negaron el descuento con fundamento en circunstancias ajenas a las exigencias legales, es evidente que afectaron el derecho al debido proceso, que será tutelado declarando sin efectos las providencias censuradas y solicitando al Juez 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja que dentro de las 48 horas que sigan a la notificación de este proveído realice las gestiones necesarias para resolver, con estricto apego al debido proceso, las peticiones del señor John Fredy Bermejo Toro, encaminadas a que se aplique el descuento del artículo 70 de la Ley 975 del 2005.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Tutelar al señor John Fredy Bermejo Toro su derecho fundamental al debido proceso, vulnerado por el Juez 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y el Tribunal Superior de Tunja. 2.

Declarar sin efectos las providencias proferidas por el Juez 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y el Tribunal Superior de Tunja, mediante las cuales negaron al señor Bermejo Toro la rebaja de pena prevista en el artículo 70 de la Ley 975 del 2005. 3. Solicitar al Juez 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja que dentro de las 48 horas siguientes a la comunicación de esta sentencia realice las gestiones necesarias para resolver, con estricto apego al debido proceso, las solicitudes del señor Bermejo Toro respecto de la aplicación del artículo 70 de la Ley 975 del 2005. 4.

Contra esta decisión procede impugnación. 5. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Notifíquese y cúmplase. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de tutela del 8 de septiembre de 2008, radicado 38.536. � Sentencia del 12 de febrero de 2009, radicado 40.499. � Fallo de tutela 32.974 del 13 de septiembre de 2007. � Sentencia T- 815.

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