CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 43568 Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 43568 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta número 240 Bogotá. D.C., 4 de agosto de 2009 Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado judicial de JUAN CARLOS MENDOZA DÍAZ, contra el fallo proferido el 11 de junio de 2009 mediante el cual la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA negó las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Indica el demandante que la Policía Nacional arbitrariamente negó a su prohijado la pensión de invalidez, so pretexto de que la Junta Médico Laboral respectiva calificó su incapacidad en 19.02%, cuando lo cierto es que, según lo han reportado los médicos especialistas, “…su enfermedad mental es grave, que requiere tratamiento de por vida que el diagnóstico (sic) es un episodio psicótico agudo originado por el disparo recibido en su cabeza”, mientras que para la Junta su episodio clínico sólo se califica como una “reacción aguda al Stress”, lo cual no comparte. 2.

Relata que en el atentado donde fue víctima prestando servicio, recibió una herida en la cabeza que “…le produjo serias afecciones tales como pérdida de la memoria, trastorno del sueño, igualmente tener delirio de persecución y cambio de comportamiento hasta el punto de maltratar a sus hijas, arrojar todas las cosas de la casa…”, conductas por las cuales ha sido varias veces hospitalizado. 3.

Que, dada la calificación, fue retirado del servicio, quedando sin protección social, cuando su grado de incapacidad, según tal criterio, podría ameritar una reubicación, pues “…hay uniformados reubicados y laborando con incapacidades muy superiores a la del aquí accionante.” 4. Que se encuentra afectado su derecho al mínimo vital pues la enfermedad no le permite trabajar y sostener a su grupo familiar, de tal manera que acude a la tutela para que de manera transitoria se protejan sus derechos, hasta tanto se pronuncie la justicia contenciosa administrativa, a la cual ha acudido, agotando previamente el requisito de la conciliación. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD DEMANDADA La Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, expresando que el retiro del accionante del servicio activo obedeció a una disminución de su capacidad psicofísica, declarada el 10 de marzo de 2009, con base en el acta de Tribunal Médico Laboral No. 3332 – 3483 del 31 de octubre de 2008, donde de forma definitiva se calculó su disminución de capacidad laboral en 19.02%.

En ese sentido, el grado de incapacidad no permite brindarle la pensión de invalidez, pues para ello se requiere, según el Decreto 4433 de 2004, uno igual o superior al 75%. En caso de ser menor, procede únicamente el pago de una indemnización, como en efecto aconteció con el actor. EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, por considerar que no estaba dentro de las competencias del juez de tutela la de proferir una orden de pago respecto de una prestación social, pues si el demandante quiere modificar a su favor la situación fáctica a partir de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de invalidez, debe acudir a la justicia ordinaria.

LA IMPUGNACIÓN El demandante insistió en los fundamentos de su libelo y adicionalmente apunto que existen antecedentes de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia –radicados 26128 y 27824-, donde en casos similares al de su prohijado se concedió protección provisional otorgando transitoriamente la pensión de invalidez. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. En el sub lite, el demandante se empeña en discutir con la Policía Nacional el derecho que supuestamente le asiste a su prohijado de obtener la pensión de invalidez, argumentando que las autoridades médicas que calificaron su grado de incapacidad se equivocaron al fijar como tal el 19.02%.

En su criterio, las reacciones propias de su estado de salud y lo que indican sus médicos tratantes acreditan que el porcentaje debió ser mayor y correspondiente con el que se requiere legalmente para obtener la mencionada prestación. En ese contexto, no está avalado el juez de tutela para solucionar la controversia propuesta, pues en ese caso desconocería la actuación administrativa desplegada por la Policía Nacional para efectos de corroborar el grado de incapacidad del accionante.

Recordemos que en ella al actor le fue garantizado el derecho de defensa, pues inicialmente fue calificado con 9% de incapacidad y, posteriormente, tras reclamación propuesta, se amplió a 19.02%. El juez constitucional no funge como tercer nivel de revisión ni tampoco tiene los conocimientos médicos y técnicos que se necesitan para variar tal criterio.

De tal manera que acertadamente el A Quo remitió al demandante a la jurisdicción ordinaria a fin de discutir ahí, en un escenario más amplio y con mayor oportunidad de controversia, los presupuestos considerados al momento de definir su incapacidad laboral y el derecho que le puede asistir para efectos de obtener la pensión de invalidez. Adicionalmente, es importante precisar que los antecedentes citados por el demandante como sustento de sus pedimentos, alejados están de la situación fáctica en la que se encuentra su representado.

A éste le bastó con citar apartes generales de tales decisiones, pero descuidó señalar que se trataban de eventos diferentes. En efecto, en la sentencia dictada por esta Sala el 27 de junio de 2006, radicación 26128, el punto objeto de controversia radicó en la norma que debía aplicarse a fin de verificar si el actor tenía derecho a la pensión de invalidez, pues para “…. el accionado considera que según el decreto 1796 de 2000 no tiene derecho a la pensión de invalidez, pues éste exige un porcentaje de incapacidad igual o superior a 75%.” El punto era estrictamente normativo, pues en ese caso el actor tenía un porcentaje superior al 50% de incapacidad y por ello la Corte concluyó que: “De ésta manera, según la normatividad vigente, la pensión de invalidez se causa cuando la disminución de la capacidad laboral es superior al 50%.

En consecuencia, es claro el derecho que le asiste al accionante para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez pues, se repite, el porcentaje de incapacidad laboral que fue determinado por el Tribunal Médico es de 67.68%.” En el fallo de 24 de octubre de 2006, radicación 27824, citado igualmente en la impugnación, el problema también fue de aplicación normativa desfavorable para el actor, concluyendo esta Colegiatura que “…conforme a esta nueva disposición, la pensión de invalidez se causa cuando la disminución de la capacidad laboral es superior al 50%”, y no al 75%, como lo sostenía la autoridad demandada.

Pero en los dos antecedentes, quienes invocaron la protección constitucional, contrario al hoy demandante, fueron calificados con grados de incapacidad superiores al 50% y dada su crítica situación económica, la Corte concedió amparo transitorio a sus derechos fundamentales, hasta tanto se pronunciara la jurisdicción ordinaria. No es ese el caso del actor, pues su grado de incapacidad laboral sólo alcanza el 19.02% y, además, según el concepto del Tribunal Médico, dadas las patologías que lo afectan, se considera “NO APTO” para una reubicación laboral.

De tal manera que no hay lugar a conceder la protección invocada, pues los asuntos planteados son estrictamente litigiosos y deben resolverse por la jurisdicción ordinaria. Lo ha dicho la Corte Constitucional: “… la acción de tutela no tiene como finalidad el reconocimiento de derechos litigiosos o prestacionales, como es el caso de la pensión de jubilación. No obstante, en lo que respecta al derecho a la seguridad social, la Corte ha señalado que si bien no fue consagrado expresamente en la Constitución como una garantía fundamental bien puede adquirir ese carácter cuando según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tenga la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (artículo 11 C.P.), la dignidad humana (artículo 1º C.P.), la integridad física y moral (artículo 12 C.P.) o el libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 C.P.) de las personas de la tercera edad (artículo 46 C.P.).” -Negrillas y subrayas fuera del original-.

Por lo tanto y como corolario de lo expuesto, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional sentencia T-050 de 2004 1 8