CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 43550 ELKIN MANUEL VILORIA OSPINO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 43550 ELKIN MANUEL VILORIA OSPINO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 244 Bogotá, D. C., agosto seis (6) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela promovida por el ciudadano ELKIN MANUEL VILORIA OSPINO, en amparo para sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad. A N T E C E D E N T E S La prueba documental aportada permite establecer que el Juzgado Penal del Circuito de Especializado de Valledupar condenó a ELKIN MANUEL VILORIA OSPINO mediante sentencia anticipada del 19 de noviembre de 1999, a la pena principal de 27 años de prisión como autor de los delitos de secuestro extorsivo, en concurso homogéneo y sucesivo, fabricación y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares, utilización ilegal de uniformes e insignias y extorsión agravada.

Atendiendo el principio de favorabilidad contemplado en el nuevo Código Penal, le fue redosificada la sanción al prenombrado, en el sentido de precisar que la pena a descontar corresponde a 19 años, 5 meses y 8 días de prisión. Con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, el sentenciado solicitó por favorabilidad la aplicación del artículo 351 de la mencionada ley, la cual le fue negada mediante auto de 6 de junio de 2006 por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de la ciudad de Valledupar.

Inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación, decisión que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, en proveído de 19 de enero de 2007. Ante solicitudes elevadas por VILORIA OSPINO para obtener la rebaja de la pena hasta en la mitad, por haberse acogido al mecanismo de la sentencia anticipada, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Valledupar emitió autos el 9 de junio de 2008 y 3 de junio de 2009, en el sentido de abstenerse de pronunciarse nuevamente de fondo y ordenar estarse a lo ya resuelto en providencia del 6 de junio de 2006, confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar el 19 de enero de 2007.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En tales condiciones, ELKIN MANUEL VILORIA OSPINO presenta demanda de tutela, en procura de protección para sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad que estima vulnerados por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar y el Tribunal Superior de la misma ciudad, por razón de la negativa a reconocerle el porcentaje restante para alcanzar el 50% de la rebaja de pena prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

De otra parte, en orden a sustentar que en el presente asunto no se configura una actuación temeraria, el actor trae a contexto la sentencia de tutela proferida por ésta Corporación el pasado 29 de enero de 2008 dentro del radicado No. 34.877, a partir de la cual se concluye que cuando la vulneración del derecho fundamental persiste, el actor puede reclamar nuevamente su protección. TRÁMITE DE LA ACCIÓN La Sala mediante auto del pasado 29 de julio asumió el conocimiento del asunto y comunicó lo pertinente al accionante y los despachos judiciales intervinientes en la actuación procesal de la cual se trata la solicitud de amparo.

Al respecto, el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar advierte que la acción de tutela ahora formulada se torna temeraria por cuanto el accionante ya había elevado petición de amparo por los mismos hechos. Asimismo, presenta un recuento de la actuación surtida ante ese despacho, al tiempo que se opone a las pretensiones de la demanda allegando copia de las providencias objeto del amparo.

A su turno, la Secretaria del Tribunal Superior de Valledupar – Sala Penal remite copia del auto de fecha 19 de enero de 2007. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Es competente la Sala para pronunciarse, por estar dirigida contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, según lo señala la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o cuando existiendo la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 1.

De la actuación temeraria. Referente a la presunta actuación temeraria que plantea el juzgado accionado, tras afirmar que el accionante ya había presentado demanda de tutela invocando los mismos supuestos de hecho y derecho, debe precisar la Sala que del contenido de la actuación se extrae que en efecto, ésta Corporación mediante sentencia del 1º de julio de 2008 (radicado 37.517) despachó en forma desfavorable las pretensiones que frente al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar y el Tribunal Superior de la misma ciudad formuló ELKIN MANUEL VILORIA OSPINO, de donde surge forzoso destacar que si bien existe identidad en cuanto a los derechos fundamentales invocados y en relación con las autoridades demandadas, en ésta oportunidad se aduce como hecho nuevo la decisión posteriormente emitida por el juzgado accionado en el sentido de abstenerse de resolver de fondo las nuevas peticiones que con fundamento en la aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 elevó el actor.

Así entonces, no queda más alternativa que sustraerse de estudiar aquellos temas que ya fueron objeto de pronunciamiento y negar las pretensiones formuladas con fundamento en ello, a partir de la preceptiva del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, que así lo dispone cuando ya se ha avocado el conocimiento y dispuesto el trámite, y proceder entonces a resolver lo pertinente frente a la petición de amparo que compromete las últimas decisiones adoptadas por el juzgado accionado, por constituir éste un aspecto que no fue objeto de estudio en la primigenia demanda. 2.

De la procedencia del amparo frente a la decisión de abstenerse de resolver nuevamente la aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004. De la especial naturaleza que revista la acción de tutela se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso del que disponía para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió, que es lo primeramente colegido con evidencia en el presente asunto.

En efecto, del examen de las diligencias allegadas a la actuación constitucional se tiene que el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar mediante proveídos interlocutorios del 9 de junio de 2008 y 3 de junio de 2009 resolvió abstenerse de pronunciarse nuevamente de fondo en relación con la redosificación punitiva que con fundamento en la aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 invocó el sentenciado VILORIA OSPINO, y en tal virtud, ordenó estarse a lo ya resuelto en providencia del 6 de junio de 2006, confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar el 19 de enero de 2007, decisiones que no fueron controvertidas por vía de los recursos que el legislador prevé para tal efecto.

Así entonces, ninguna duda emerge en cuanto que el actor desechó agotar los recursos respecto de la decisión a partir de la cual considera quebrantadas sus garantías constitucionales, siendo que, dado el carácter residual de la acción, no surge viable para revivir las oportunidades que el respectivo procedimiento le brindó al accionante para solicitar su protección al interior de la actuación, luego es claro que tal circunstancia determina por sí sola la falta de prosperidad de la acción aquí interpuesta, en la medida que la actuación a partir de la cual se irroga la presunta vulneración de los derechos fundamentales, no puede atribuirse a la autoridad judicial accionada cuando precisamente el supuesto afectado desdeñó los medios de defensa judicial que el legislador le ofrece, sin que de la actuación se desprenda que al actor se le haya privado de la posibilidad que la ley le confiere para interponer el recurso de apelación contra la decisión reprobada.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala niegue por improcedente la acción de tutela interpuesta por ELKIN MANUEL VILORIA OSPINO. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta por ELKIN MANUEL VILORIA OSPINO, por las razones contenidas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión ejecutoriada esta decisión en caso de no ser impugnada.

Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8 10