CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 43544 A/. WILLIAM RENE BONILLA FORERO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 43544 A/. WILLIAM RENE BONILLA FORERO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 286 Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil nueve (2009) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el actor WILLIAM RENE BONILLA FORERO contra el fallo proferido por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 13 de julio de 2009, por medio del cual negó por improcedente la acción de tutela instaurada contra la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta violación a sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y petición. I.

ANTECEDENTES 1.Conforme al libelo, WILLIAM RENÉ BONILLA FORERO participó en el concurso abierto diseñado por la Fiscalía General de la Nación a través de la convocatoria No. 002-2007 para acceder al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito superando satisfactoriamente las distintas etapas del mismo. 2. Mediante acuerdo 002 del 30 de septiembre de 2008 fueron publicados los puntajes relacionados con la hoja de vida, consiguiendo el actor 69 puntos y un ponderado de 24 unidades, resultado con el que no estuvo de acuerdo y por ello procedió a interponer recurso de reposición. 3.

El 24 de noviembre de 2008 la Fiscalía publicó el registro de elegibles, sin que sufriera modificación alguna el puntaje obtenido por estudio de hoja de vida, motivo por el cual elevó derecho de petición -1º de diciembre de 2008- con el fin de conocer el sentido y fundamentos de su solicitud, siento atendido éste por resolución No. 2032 del 26 de diciembre del mismo año en la cual se le informó la negativa al recurso. 4.

El 23 de abril de 2009, presentó un nuevo derecho, esta vez con el propósito que le fueran indicados los parámetros establecidos por la Comisión para elaborar la lista de elegibles en las seccionales y cómo se proveerían los cargos en las mismas, señalando que el mismo fue contestado de manera incompleta. 5. A la fecha aduce no haber sido nombrado en el cargo para el cual se presentó, además que no fue valorada en debida forma su experiencia y por ello obtuvo un puntaje inferior al que merecía desmejorando su posición en la lista de elegibles, razones que lo motivaron a acudir a la acción de tutela en procura de protección a sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y petición. En consecuencia solicitó que una vez amparados sus derechos fundamentales se expidiera un nuevo acto administrativo en el que se modifique el puntaje asignado por hoja de vida y a su vez se varíe el registro definitivo de elegibles, debiéndose además, señalar de manera precisa el orden a nivel seccional para que conforme a éste se realicen los nombramientos correspondientes en las diversas ciudades, sin dar aplicación al Acto Legislativo No. 01 de 2008.

II. EL FALLO IMPUGNADO Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó por improcedente la petición de amparo, bajo los siguientes argumentos: i) no se advierte yerro alguno en la valoración y asignación de puntaje a su hoja de vida; ii) la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir la validez de actos administrativos, como lo son, las reglas de juego para un concurso de méritos, para ello cuenta el actor con la acción de nulidad ante la jurisdicción contenciosa administrativa donde puede solicitar la suspensión provisional del acto; iii) no se observa que la accionada haya quebrantado el derecho de petición, pues de la documentación aportada, sus solicitudes fueron contestadas en su momento y las convocatorias fueron realizadas de acuerdo con la estructura planificada; iv) sobre la solicitud de clasificación por seccionales, tal pedimento pudo ser atendido a través de derecho de petición y no por la vía excepcional de la acción constitucional; v) no es posible ordenar su nombramiento, pues sin que haya logrado la reforma en la lista, ocupa el puesto No. 916 de 732 plazas disponibles; y, vi) la provisión de cargos debe hacerse en estricto orden de méritos y luego de haberse establecido las vacantes disponibles de acuerdo con el Acto Legislativo No. 01 de 2008.

III. DE LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la sentencia de primera instancia arguyendo que: i) no es cierto que el puntaje asignado haya correspondido a factores de valoración correctos, pues existen equívocos entre lo que significa experiencia profesional y específica, de tal forma que los puntos otorgados no se ajustan a lo establecido en el Acuerdo No. 001 de 2007; ii) es errónea la conclusión sobre la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, pues no se está atacando un acto general, impersonal y abstracto; iii) lo pretendido es dejar sin efecto la Resolución No. 2032 de 2008 mediante la cual se resolvió el recurso de reposición que a su vez modificaría el registro de elegibles –Acuerdo No. 007 de 2008-; iv) a pesar de la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es improbable la suspensión de los actos administrativos cuestionados toda vez que involucran derechos de terceros; v) es potencialmente uno de los llamados a convocar los cargos al integrar el registro de elegibles; vi) la estabilidad laboral comprende no sólo el trabajo sino la ubicación, por ello se encuentra restringida la potestad de traslados injustificados sin consentimiento previo; vii) el Acto Legislativo No. 01 de 2008 es aplicable en los términos del mismo, es decir, para la “Carrera Administrativa” y por ello no es adaptable para el área de Fiscales y asistentes judiciales; y, viii) la respuesta brindada a su derecho de petición del 23 de abril del año que avanza no cumple con los condicionamientos legales, jurisprudenciales y doctrinarios para entenderse satisfecho.

IV. CONSIDERACIONES Es competente la Sala para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. Prima facie advierte la Corte que se impone la confirmación de la decisión objeto de repudio como que participa la Sala de la decisión adoptada, pues a simple vista se observa que la discusión que plantea por diversos puntos el actor entraña el conocimiento de la jurisdicción ordinaria sobre los mismos.

En efecto, considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. De allí que resulte claro que la parte accionante frente a la actuación que acusa de atentatoria de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa -a pesar de que considere que ella no es efectiva al anticiparse a la negativa a la medida provisional-, en dónde atacar los actos administrativos –ya sean generales o particulares- y sus consecuencias con los argumentos que expone en su escrito tutelar.

Particularmente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la que resulta procedente tanto contra el acto administrativo que resolvió su recurso de reposición como el que definió el registro de elegibles de la Fiscalía General de la Nación y en el que no se reconoció el puntaje que -considera- debe ser acreedor, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del mismo, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Solicitud que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que cuenta con mecanismos con los cuales atacar la actuación denunciada por la vía constitucional, la cual se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus decisiones: “La Corte ha indicado de manera reiterada que en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos.

Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. En estos casos, aun cuando existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” En el caso analizado, no se presenta alguno de los eventos reseñados, por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones.

Asimismo, dígase que en la actualidad, cualquier argumento que se exponga frente a la conveniencia de aplicar el Acto Legislativo No. 01 de 2008 carece de sentido ante la declaratoria de su inexequibilidad por la Corte Constitucional, y por ello no es posible imprimirle efecto jurídico alguno. Y, finalmente, tampoco observa esta Célula Judicial que la respuesta brindada mediante oficio del 3 de junio al derecho de petición del 23 de abril de 2009 adolezca de vicio alguno y por consiguiente objeto de protección tutelar; toda vez que, de la lectura del mismo se advierte cómo fue contestado cada uno de los puntos relacionados por el libelista en su escrito, los que, si bien es cierto no fueron atendidos de manera positiva no por ello son descalificables los argumentos expuestos, más aún cuando se le indicó de manera precisa la imposibilidad legal y constitucional de suministrar datos personales de terceros.

Estas razones llevan a la Corte a confirmar integralmente el fallo objeto de repudio al compartirse plenamente el criterio expuesto por el Tribunal al negar el amparo que se reclamó. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo recurrido. SEGUNDO.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las sentencias SU 458/93, MP: Jorge Arango Mejía, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos;

T-315/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996;

T-1198/01, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, que declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. � Corte Constitucional, Sentencia T-046/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo.

En este caso, una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. Como resultado de dicho procedimiento, el actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber aplicado sus efectos para proveer el cargo. � Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos.

En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.).

La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados (T- 100/94, MP. Carlos Gaviria Díaz).

En este mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo). � Corte Constitucional, Sentencia T-600/02 � Corte Constitucional, Sentencia C- 588 /09, comunicado de prensa No. 37 del 27 de agosto de 2009 PAGE 13