CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 43528 CARLOS JULIO VERONA NUÑEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 43528 CARLOS JULIO VERONA NUÑEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 244 Bogotá D. C., agosto seis (6) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Se pronuncia la Sala en primera instancia, sobre la demanda de tutela promovida a través de apoderado por el ciudadano CARLOS JULIO VERONA NUÑEZ, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia y la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín, en garantía de sus derechos fundamentales, que estima vulnerados al interior del proceso penal adelantado en su contra.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA De la demanda de tutela, sus anexos y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes hechos: El Juzgado Penal del Circuito de Caucasia (Antioquia) profirió sentencia de instancia el 12 de octubre de 2005, a través de la cual absolvió entre otros, al procesado CARLOS JULIO VERONA NUÑEZ de los cargos que como autor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público le fueron formulados.

Recurrida la anterior decisión por el delegada de la Fiscalía, la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín –en virtud de las medidas de descongestión adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura en Acuerdo PSAA08-5195 del 16 de octubre de 2008- la revocó en sentencia del 19 de marzo de 2009, para en su lugar condenar a CARLOS JULIO VERONA NUÑEZ por los delitos materia de acusación imponiéndole pena de 89 meses, 15 días de prisión, multa por valor de $ 51.437.806 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 89.5 meses.

Asimismo, se negó al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria disponiendo en consecuencia su captura. Aparece igualmente, que con proveído del 29 de mayo de 2009 la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín negó la prescripción impetrada frente al delito de peculado por apropiación, al tiempo que declaró prescrita la conducta punible de falsedad ideológica en documento público, por lo que se advirtió que la pena a ejecutar por VERONA NUÑEZ respecto del delito de peculado por apropiación será de 85.5 meses de prisión. Finalmente se tiene que, ante petición elevada por la defensa del procesado en mención la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia emitió providencia el 17 de julio de 2009, a través de la cual negó la suspensión de la orden de captura, tras advertir que con la decisión del 29 de mayo anterior se dio respuesta a la pretensión del petente, siendo que al negar la ocurrencia del fenómeno prescriptivo frente al delito de peculado por apropiación, de contera se estaba reafirmando la procedencia de la orden de captura.

Agotado el trámite anterior, actuando a través de apoderado el señor CARLOS JULIO VERONA NUÑEZ interpone la presente acción de tutela, tras considerar que al negarle la suspensión de la orden de captura se trasgreden sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad individual. Como sustento de la demanda, señala el vocero judicial del actor que si bien el tema de la prescripción frente el delito de peculado por apropiación hace parte de la demanda de casación que presentará, en esta oportunidad es expresa como una razón fundada de la acción de tutela como mecanismo transitorio, el hecho que se expidió una orden de captura en un proceso que contiene un error en la calificación jurídica de la conducta dado que se condenó por un delito que exige calidades especiales en el sujeto activo, que en el caso de VERONA NUÑEZ no concurren.

Precisa además, de aceptarse que CARLOS JULIO VERONA debe responder como servidor público, pese al objeto contractual, se advierte por demás, la existencia de un error procedimental por haberse emitido la sentencia por una conducta prescrita. Para corroborar tal aserto, expone a gran espacio los antecedentes procesales que en su sentir, permiten configurar tal prescripción. Concluye entonces, se cumplen a cabalidad los requisitos para conceder el amparo que impetra como mecanismo transitorio, por ello, solicita la intervención del juez constitucional a efectos de que se suspenda la orden de captura emitida en contra del procesado mientras se resuelve el recurso de casación propuesto y subsidiariamente depreca la nulidad de la sentencia de segundo grado.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a los accionados enviándosele copia del libelo para el ejercicio del derecho de contradicción. Al respecto, el Magistrado Sustanciador del Tribunal Superior de Medellín – Sala de Justicia y Paz, se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto nos encontramos en presencia de un caso más de aquellos en los que se abusa indebidamente de la acción de tutela como mecanismo transitorio para modificar decisiones judiciales, que en todo caso gozan de presunción de legalidad y acierto, pretendiendo convertirla en una instancia mas, pues ciertamente los reparos que le merezca al libelista la sentencia de segunda instancia, debe hacerlos en la demanda de casación que anuncia, interpondrá, y los del auto del 29 de mayo anterior, debió atacarlos mediante el recurso de apelación. En cuanto a la emisión de la orden de captura censurada precisa, dicho procedimiento se tomó con claro apego al inciso segundo del artículo 188 del C.P.P., toda vez que el señor VERONA NUÑEZ venía cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva, medida que fue ratificada en el numeral 2º de la parte resolutiva del pliego de cargos.

A su turno, la Magistrada Ponente del Tribunal Superior de Antioquia presenta un recuento de la actuación surtida en segunda instancia, retomando someramente los argumentos de las providencias reprobadas por el actor. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y como se dirige contra los Tribunales Superiores de Antioquia y Medellín, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem.

Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.

La acción de tutela, dada la subsidiariedad que le es propia, no puede ser utilizada como una tercera instancia de las decisiones judiciales con el propósito de desplazar al juez natural y replantear ante el juez constitucional una controversia definida al interior del proceso ordinario ni para reemplazar los mecanismos propios del proceso.

Esta pretensión, ha sostenido la Corporación conlleva el desconocimiento de su naturaleza y la intromisión del juez constitucional en competencias ajenas, criterio que reitera en el presente asunto, donde el accionante pretende que el juez de tutela examine la validez de la decisión contenida en la sentencia de segunda instancia, por virtud de la cual se dispuso su captura en cumplimiento de lo previsto en el artículo 188 del C.P.P. También se ha reiterado, que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición que frente a tal anomalía el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo, salvo que el amparo se solicite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así, en orden a resolver los planteamientos de la demanda, se impone traer a contexto el contenido del artículo 188 de la Ley 600 de 2000: “ Las providencias relativas a la libertad y detención, y las que ordenan medidas preventivas, se cumplirán de inmediato. Si se niega la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la captura solo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia, salvo que durante la actuación procesal se hubiere proferido medida de aseguramiento de detención preventiva” (Negrillas fuera de texto).

Ahora bien, sobre el tema de la expedición de la orden de captura al emitirse la sentencia condenatoria, así no se encuentre en firme, la Sala de Casación Penal de la Corte sostuvo en el auto de 10 de marzo de 1999 dentro de la radicación 12939: “Igual situación ocurre en los casos de excarcelación por vencimiento de términos sin iniciar la audiencia pública (numeral 5), o por el reconocimiento de un exceso en las causales de justificación (numeral 6), o por indemnización o restitución en los procesos por delitos contra el patrimonio económico o peculado (numerales 7 y 8), pues, llegada la oportunidad de una sentencia de condena, habida cuenta que la situación de libertad ya debe regirse por la condena de ejecución condicional (C. P. P., art. 180-9), desaparecen las circunstancias procesales idóneas para mantener aquellas situaciones de liberación provisional y, si es que se niega el subrogado, ganaría actualidad la anterior decisión de detención sin excarcelación por el mismo motivo, si es que existe.” En la misma línea de pensamiento, en auto del 20 de mayo de 2003,(radicación 18684), al analizar los artículos 198 y 415 del Decreto 2700 de 1991, la Sala de Casación Penal acotó: “ Es así como, se reitera, el entendimiento del inciso segundo del artículo 198 es como sigue: negado el subrogado de la condena de ejecución condicional, la privación de la libertad sólo podrá ordenarse una vez en firme la sentencia. Pero, si en el curso del proceso se había dictado medida de aseguramiento de detención sin excarcelación, fundado este último aspecto en el no cumplimiento del requisito objetivo del subrogado o en las prohibiciones expresas de la respectiva causal de libertad, la captura podrá ordenarse de inmediato.

La expresión “sin excarcelación” tiene necesariamente que referirse a la que se funda en la anticipación del sustituto penal de la suspensión de la condena, como que ese es el tema traído a colación por la primera parte del mencionado inciso 2°. De la misma manera se presenta en los casos de libertad provisional por otro motivo diferente al de la condena de ejecución condicional, por ejemplo por vencimiento de términos sin iniciar la audiencia pública, toda vez que llegada la oportunidad de dictar fallo de primera, segunda o única instancia la situación de libertad debe regirse por el subrogado desapareciendo así las circunstancias procesales para mantener las situaciones de excarcelación y, si se niega la condena de ejecución condicional, recobra vigencia la anterior decisión de detención preventiva sin excarcelación, si es que existe. ” Precisado lo anterior, aparece evidente que el Tribunal accionado aplicó la excepción contenida en el artículo 188 del C.P.P., en cuanto dispone que cuando se haya expedido medida de aseguramiento de detención preventiva la orden de captura se cumplirá a pesar de no encontrarse en firme la sentencia, luego, el razonamiento del Tribunal accionado no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver, y si ello es así, no puede utilizarse válidamente el mecanismo de amparo constitucional bajo el pretexto de vías de hecho inexistentes, para discutir aspectos procesales que deben dirimirse exclusivamente en los términos previstos en el Código de Procedimiento Penal, siendo que el accionante discrepa de la conclusión que se obtuvo al respecto y entonces pretende que su criterio prevalezca, esta vez mediante la acción de tutela, la cual, pese a los ingentes esfuerzos por demostrar lo contrario, no tiene posibilidades de prosperar.

Adviértase además, que en cuanto hace referencia a la errada calificación jurídica de la conducta y prescripción del delito de peculado por apropiación alegados por el actor, no puede el juez constitucional entrar a pronunciarse cuando aún dentro del proceso judicial se encuentra vigente la posibilidad de obtener un pronunciamiento sobre dichos tópicos, por razón de un recurso previsto en la ley como medio de control judicial, por lo que la demanda de tutela lo que sugiere es que la intromisión del juez de tutela sea a tal punto que se asimile a una anticipada revisión indiscriminada del trámite e inconformidad con el proceso penal y las determinaciones en el vertidas, lo que no sólo está vedado al juez de tutela, sino que por tratarse de un proceso aún en curso, deberá esperar su resolución. De ahí que, si como lo anuncia el apoderado del accionante, se propuso recurso de casación contra la sentencia de segundo grado, será ese el escenario donde se definan sus pretensiones.

Ahora, en cuanto hace referencia a la eficacia del medio de defensa judicial que viene de citarse necesario se impone traer a contexto lo señalado por la Corte Constitucional cuando advierte que “ para que la acción de tutela se torne improcedente no basta la mera existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario igualmente precisar su eficacia para la protección de los derechos fundamentales, apreciación que en definitiva implica realizar un estudio analítico del mecanismo judicial “ordinario” previsto por ordenamiento jurídico en cuanto a su idoneidad para conseguir el propósito perseguido, esto hacer cesar la vulneración o amenaza de los derechos constitucionales y, adicionalmente, realizar un estudio de las circunstancias del caso concreto en que se encuentra el solicitante.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que cuando se trate de la acción de tutela contra providencias judiciales, ello debe entenderse en correspondencia con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela al respecto en cuanto a que deben agotarse todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance del peticionario, salvo se persiga evitar la consumación de un perjuicio irremediable evento en el cual procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio, entendido éste como aquel peligro que se cierne sobre el derecho fundamental de tal magnitud que afecte con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.

Al respecto, dada la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda tutelar y las circunstancias expuestas por el actor la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, pues la sola circunstancia de manifestarse inconforme con la condena impuesta no justifica per se la consumación de un perjuicio irremediable, siendo que ello se sustenta en la existencia de una sentencia que goza de la presunción de acierto y legalidad hasta tanto no se declare lo contrario por la autoridad competente, que en este caso lo es ésta Corporación. Así las cosas, es indudable que encontrándose aún vigente la posibilidad de obtener la revisión del fallo reprobado por vía del recurso de casación formulado, le está vedado al juez de tutela anticiparse a dicho pronunciamiento porque desconocería la función propia y la autonomía del juez natural.

Lo dicho en precedencia conduce a concluir razonablemente que en el presente caso, la acción de tutela que promueve a través de apoderado el ciudadano CARLOS JULIO VERONA NUÑEZ deviene improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E LV E: 1.- NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida a través de apoderado por el ciudadano CARLOS JULIO VERONA NUÑEZ. 2.- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado.

Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Se refiere al artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991. � Sentencia T-720 de 2005. � Sentencia T-442 de 2007. PAGE 15