CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 43514 República de Colombia JULIANA CANO FALLA Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 43514 República de Colombia JULIANA CANO FALLA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 261 Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil nueve (2009).

OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada por la señora JULIANA CANO FALLA actuando en nombre propio y en representación de su menor hija Danna Gad Cano en contra del fallo de tutela proferido el 9 de julio de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que no tuteló los derechos fundamentales de los niños, mínimo vital y vida digna, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 21 de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Extinción del Derecho de Dominio de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La señora JULIANA CANO FALLA actuando en nombre propio y representación de su menor hija Danna Gad Cano, afirma que desde el año 2003 son propietarias del local comercial número 1243 del Centro Comercial Plaza de las Américas, ubicado en la carrera 71D No. 6-94 sur de Bogotá por compra efectuada a la empresa Mineral Word S. A. Agrega que el 27 de mayo de 2009, la Fiscalía 21 de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Extinción del Derecho de Dominio de Bogotá, inició de oficio el trámite de una acción de extinción del derecho de dominio y afectó varios bienes de propiedad de Samuel Gad, padre de la menor Danna; decisión que hizo extensiva al mencionado local comercial respecto del cual decretó embargo, secuestro y consecuente suspensión del poder dispositivo.

La anterior decisión afecta los derechos fundamentales de su menor hija, por cuanto el cincuenta por ciento del valor del canon de arrendamiento del referido inmueble estaba destinado para su manutención y el porcentaje restante para cubrir una obligación tributaria con la DIAN. Además, en la actualidad ella y Samuel Gad están en imposibilidad de “ suministrar el mínimo vital necesario para el sustento de” su hija.

Por ello, pide amparar transitoriamente las garantías invocadas, dejar sin efecto la providencia de 27 de mayo de 2009 emitida por la Fiscalía Especializada accionada y ordenar que entregue el cincuenta por ciento del valor del arrendamiento del local comercial para salvaguardar los derechos de la menor Danna Gad Cano. TRAMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1.

Luego de avocado el trámite de la actuación por la Corporación competente, la Fiscalía 21 de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Extinción del Derecho de Dominio de Bogotá, precisa que a través de la acción de extinción de dominio persigue los bienes de Samuel Gad, su grupo familiar y personas allegadas, teniendo como fundamento la sentencia a través de la cual se condenó al mencionado como responsable del delito de lavado de activos, “fincando gran parte de su patrimonio en el ejercicio de dicha actividad ilegal”.

Agrega que la prueba aportada a la actuación, le permitió establecer que el local comercial No. 1243 del Centro Comercial Plaza de las Américas, distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50S-400811632 y otros bienes afectados, fueron adquiridos por Samuel Gad y colocados a nombre de varias empresas de fachada, una de ellas Mineral Word S. A., que para el caso concreto, aparece vendiendo dicho local a JULIANA CANO FALLA y a su menor hija.

A pesar de que la accionante afirma que la decisión de ese despacho de afectar el inmueble distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50S-400811632, vulnera el mínimo vital de la menor Danna Gad Cano por cuanto parte del valor del canon de arrendamiento era la única fuente de ingreso para su manutención, no puede desconocerse que JULIANA CANO FALLA “aparece como colaboradora importante de SAMUEL GAD, quien… figura como gerente y socia de diversas empresas dedicadas a la comercialización de piedras preciosas en su gran mayoría manejadas directamente por SAMUEL GAD o sus socios más importantes”.

Agrega que las afirmaciones efectuadas en la demanda de amparo respecto de la presunta vulneración de derechos fundamentales, deben concretarse y acreditarse ante ese despacho y la entidad que administra dicho bien, esto es, la Dirección Nacional de Estupefacientes. 2. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo constitucional reclamado dado el carácter subsidiario y residual de la tutela, por cuanto la situación expuesta por la accionante debe alegarla y acreditarla en el trámite de la acción de extinción del derecho de dominio y, en el evento de obtener respuesta contraria a sus intereses, ejercer el contradictorio por vía de los recursos ordinarios.

Precisó que, aún cuando se hubiese demostrado que efectivamente parte de la renta del local comercial embargado y secuestrado por la fiscalía accionada, estaba destinada a la manutención de la menor, “no pueden invocarse derechos derivados de una actividad ilícita, muchos menos a través de la acción de tutela, pues de acuerdo con un principio general del derecho nadie puede beneficiarse de su propio dolo, en este caso la explotación económica de un bien de origen ilícito, por cuanto amparar con vicos de legalidad semejante conducta atentaría gravemente contra principios básicos del Estado Social de Derecho”. 3.

La accionante en desacuerdo con lo decidido por el juez colegiado de primera instancia, sostiene que el padre de la menor acaba de cumplir la condena impuesta y ello le ha imposibilitado manejar sus recursos dentro y fuera del país. Cataloga de arbitraria, irresponsable e ilegal la decisión de la fiscalía accionada de remitirla a la entidad que administra el bien inmueble afectado, sin tener en cuenta los derechos de la niña, quien no tiene responsabilidad alguna en el trabajo realizado por su progenitora ni en la adquisición del inmueble, cuya renta está destinada para su subsistencia. Agrega que el amparo de tutela lo solicitó como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable a su menor hija, respecto de quien pide conceder el amparo de sus derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

La señora JULIANA CANO FALLA actuando en nombre propio y en representación de su menor hija Danna Gad Cano cuestiona la providencia por medio de la cual la Fiscalía Especializada accionada, dispuso iniciar oficiosamente el trámite de la acción de extinción del derecho de dominio sobre varios bienes, uno de ellos, cuya propiedad se reputan y respecto del cual decretó el embargo, secuestro y consecuente suspensión del poder dispositivo, al estimar que tal determinación vulnera los derechos fundamentales de la menor. 4.

Los derechos derivados del interés superior de los niños, son postulados primordiales de la Constitución Política de 1991, los cuales pueden ser amparados por vía de la acción de tutela cuando quiera que resulten perturbados o amenazados por la acción u omisión ilegal de las autoridades públicas. 5. Por ello, el reconocimiento especial de los derechos de los menores en el artículo 44 de la Carta Política, no se opone ni desconoce el procedimiento especial previsto en la Ley 793 de 2002 para la acción de extinción del derecho de dominio.

Diferente es que durante el trámite de esa acción real, el funcionario competente desconozca esas garantías primarias al proferir una decisión arbitraria, ilegal e injustificada. 6. En el asunto examinado, de acuerdo con la información suministrada a las presentes diligencias, la Fiscalía 21 de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio de Bogotá, apoyándose en las pruebas aportadas a la acción real de extinción del derecho del dominio, el 27 de mayo de 2009 emitió providencia por medio de la cual afectó varios bienes, uno de ellos, el local comercial No. 1243 del Centro Comercial Plaza de las Américas, distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50S-400811632, al estimar que fueron adquiridos por Samuel Gad y colocados a nombre de varias empresas de fachada, una de ellas Mineral Word S. A., que para el caso concreto, aparece vendiendo dicho inmueble a JULIANA CANO FALLA y a su menor hija. 9.- En estas condiciones, es claro que la decisión reseñada proferida por la fiscalía accionada, no puede ser sometida al examen del juez constitucional, porque a pesar de ser desfavorable a los intereses del señor Samuel Gad y JULIANA CANO FALLA frente a su menor hija Danna Gad Cano, está debidamente motivada y sustentada al tenor de lo previsto en la Ley 793 de 2002, por tanto, no desconoce los derechos de los niños. 10.- No obstante lo anterior, como la acción de extinción del derecho del dominio está en curso, durante su trámite la señora JULIANA CANO FALLA a título personal y en representación de su hija, en calidad de propietarias del inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No 50S-400811632, cuentan con medios idóneos de defensa judicial para reclamar el amparo de las garantías fundamentales que considera conculcadas y solicitar el levantamiento de las medidas cautelares que lo afectan, en los términos previstos por el artículo 13 de la Ley 973 de 2002 que la faculta para presentar y/o solicitar pruebas, alegar de conclusión, invocar nulidades y ejercer el derecho de contradicción a través de los recursos allí previstos, en el evento de proferirse una decisión adversa a su interés patrimonial. 11.- Precisado lo anterior, es claro que como en reiteradas oportunidades lo ha señalado esta Corporación, las especiales características de subsidiariedad y residualidad que caracterizan la acción de tutela, comportan que no pueda utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, como tampoco para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para desconocer los existentes. 12.- Así las cosas, a través de ese medio de defensa judicial idóneo ordinario e idóneo, la accionante cuenta con la posibilidad de hacer valer sus prerrogativas, máxime cuando el desacuerdo frente al inicio de tal acción real, lo debe hacer valer ante el funcionario judicial a cuyo cargo está su trámite puesto que, al juez constitucional no le es permitido reconocer y/ declarar derechos que no han sido reclamados ante el juez natural. 13.- Por último, a pesar de que la parte actora solicita el amparo de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable a su menor hija, lo cierto es que no acreditó por lo menos sumariamente estar en absoluta imposibilidad de velar por la manutención y cuidado de la menor, que torne forzoso el estudio de la solicitud de amparo de manera transitoria. 14.

No obstante lo anterior, con el fin de evitar cualquier acto de desprotección o amenaza que pueda sobrevenir para la integridad de la niña Danna Gad Cano, se dispone oficiar a la Dirección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que dentro del ámbito de su competencia, efectúe seguimiento y acompañamiento a la menor y, de ser necesario, adopte las medidas de protección necesarias.

Lo expuesto constituye razón suficiente para confirmar la decisión impugnada, a través de la cual se negó el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. OFICIAR la Dirección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que dentro del ámbito de su competencia, efectúe seguimiento y acompañamiento a la niña Danna Gad Cano y, de ser necesario, adopte las medidas de protección necesarias. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Lo fue el Tribunal Superior de Bogotá. � Cfr. Folio 181 del cuaderno de la actuación de primera instancia. � Sentencias de tutela proferidas en los radicados 30048, 30182, 30795, 31954. 8 11