CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No.43499 República de Colombia EDGAR DARÍO GUTIÉRREZ AGUIRRE Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No.43499 República de Colombia EDGAR DARÍO GUTIÉRREZ AGUIRRE Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 261 Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil nueve (2009) OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada por EDGAR DARÍO GUTIÉRREZ AGUIRRE en contra del fallo de tutela proferido el 7 de julio de 2008 por una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y unidad familiar, presuntamente vulnerados por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar del Ministerio de Defensa Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante EDGAR DARÍO GUTIÉRREZ AGUIRRE afirma que en el año 2005 ingresó a la planta de personal de la Justicia Penal Militar y fue nombrado como Juez 86 de Instrucción Penal Militar con sede en Larandia -Caquetá-. En diciembre del mismo año fue creada la Trigésima Brigada del Ejército Nacional en Cúcuta y el juzgado del cual era titular fue trasladado a esa ciudad.

Agrega que la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar lo ha sometido a constantes traslados como consta en los diferentes actos administrativos que ha emitido, fue así como en el año 2007 lo designó Juez 48 de Instrucción Penal Militar en Tame y en febrero de 2008 lo trasladó a Saravena, motivo por el cual pidió ser ubicado en un lugar cercano a su familia y donde se le garantizara el servicio de salud, y la mencionada entidad por medio del oficio No.0835282 de 20 de mayo de 2008, le comunicó que el traslado obedecía a que llevaba más de dos años en lugares alejados y de orden público.

Refiere que en junio de 2009 fue ubicado en San José del Guaviare, lugar donde no es posible “gozar de la unidad familiar” por cuanto su esposa e hija están domiciliadas en Bogotá; decisión que, a su juicio, constituye un claro abuso del nominador y una violación al ius variandi como núcleo esencial del derecho al trabajo y un acto de persecución. Por ello, solicita amparar los derechos fundamentales invocados, ordenar a la Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar que lo traslade a Bogotá o, en su defecto, a un lugar más cercano y compulsar copias para que la autoridad competente investigue las circunstancias y motivaciones que dieron origen a su traslado.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.- El Tribunal Superior de Bogotá con autos de 25 de junio de 2009 avocó el trámite de la demanda de amparo, ordenó notificar a las accionadas y negó la medida provisional invocada por el actor. 2.- La Coordinadora del Grupo de Asesoría Legal de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar del Ministerio de Defensa Nacional, afirma que el traslado del actor no es un acto de persecución, y le causa extrañeza que siendo una persona cualificada no haya hecho uso de los mecanismos legales, máxime cuando se ha destacado por cumplir su deber.

Agrega que el traslado del actor y de cuarenta y siete funcionarios más, ordenado a través de la Resolución No. 00118 de 22 de mayo de 2009, obedece a necesidades del servicio en todo en territorio nacional, motivo por el cual el movimiento del personal “ trató de ser lo más equilibrada y equitativamente posible”, razón por la que no es cierto que la administración no se haya excedido en la facultad de variar el sitio de trabajo del accionante.

Agrega que esa entidad no vulnera garantías fundamentales al demandante, porque si a bien lo tiene, puede convivir en su nueva sede de trabajo con su núcleo familiar, por cuanto el “ fuerte de San José del Guaviare ” cuenta con las instalaciones propicias para ello, pues está dotado de guardería infantil, dispensario médico –IPS-, casas fiscales, casino, sitios deportivos y de recreación y la Unidad Militar está ubicada a cinco minutos de la mencionada ciudad.

En razón de lo anterior, solicita negar la solicitud de amparo. 3.- Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo solicitado por cuanto la decisión de traslado por sí sola no “ implica deterioro de la armonía y la unidad familiar”. Además, desde la fecha de su vinculación el actor ha prestado sus servicios fuera de Bogotá y no acreditó una situación familiar o personal que torne forzosa su ubicación en la mencionada ciudad o en sus alrededores.

Descartó la presunta transgresión del derecho a la igualdad, por cuanto otros funcionarios también fueron trasladados a lugares extremos de aquellos en los cuales venían prestando sus servicios. Además, la EPS a la cual está afiliado el actor atiende en la ciudad de San José de Guaviare. 4.- El accionante impugna el fallo. Afirma que el derecho a la estabilidad laboral no significa que el empleado sea inamovible de manera absoluta; sin embargo, ello no se opone a que los traslados deban sustentarse en verdaderas razones objetivas para mejorar el servicio.

Su traslado a San José del Guaviare no obedeció a necesidad del servicio, puesto que no basta con enunciarla, sino probarla. Además, la administración desconoce que lleva más de tres años separado de su familia y no puede pretender que su esposa se traslade a esa ciudad y deje su empleo en Bogotá. Por ello, solicita revocar la sentencia de tutela y, en su lugar, conceder el amparo de tutela solicitado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión emitida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo constitucional interpuesta por EDGAR DARÍO GUTIÉRREZ AGUIRRE, está encaminada a cuestionar la decisión administrativa por cuyo medio la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, lo trasladó en su condición de Juez de Instrucción Penal Militar a San José del Guaviare, aduciendo que afecta los derechos al trabajo en condiciones dignas, igualdad y unidad familiar.

En orden a resolver la impugnación, como el actor pretende que se deje sin efecto la Resolución No. 00118 de 22 de mayo de 2009 por medio de la cual la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar del Ministerio de Defensa Nacional, ordenó su traslado del Juzgado 48 de Instrucción Penal Militar de Saravena al Juzgado 60 de la misma especialidad con sede en San José del Guaviare, es claro que tiene la oportunidad de controvertirla a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término legal previsto o la de simple nulidad en cualquier tiempo, con la posibilidad, en ambos eventos, de solicitar la suspensión del acto administrativo en los términos previstos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo; medios ordinarios idóneos para oponerse a la determinación allí adoptada, argumento suficiente para concluir en la improcedencia de la acción de tutela, dado su carácter subsidiario y residual, por cuanto el juez constitucional no puede abordar temas cuyo estudio por competencia corresponde al juez natural.

No obstante estar definida la existencia de mecanismos al alcance del actor para hacer valer sus derechos, de interés traer a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los eventos en que procede de manera excepcional la tutela para controvertir actos administrativos que ordenan traslados laborales: “Para la Sala es claro que cuando existe otro mecanismo de defensa judicial la tutela resulta improcedente según lo previsto en el artículo 86 de la Constitución y el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Por ejemplo, definir la controversia sobre la legalidad de un acto administrativo de contenido particular (por incompetencia, expedición irregular, desconocimiento del derecho de audiencias, falta de motivación, falsa motivación o desviación de poder), y establecer la forma de reparar de los daños causados, son atribuciones reservadas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo; las sentencias anteriormente referidas son consistentes en este punto, específicamente en materia de traslados laborales.

Sin embargo, como también lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, en algunos eventos y de manera excepcional la tutela puede convertirse en el mecanismo idóneo para controvertir una orden de traslado. Pero la procedencia de la acción solo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.

Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, “especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido”, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables.

Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo”. La misma Corporación, acerca del carácter relativo y límites constitucionales del ius variandi, entendido como la facultad de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, esto es, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo, ha precisado: “La facultad del traslado no está prevista únicamente como una herramienta del empleador para ajustar su planta de personal a los requerimientos que imponen las necesidades del servicio, sino que también comporta un derecho de los trabajadores íntimamente relacionado con otros derechos como la vida, la dignidad, la integridad personal y el libre desarrollo de la personalidad, en la medida que el mismo puede ser solicitado por éstos para garantizar su seguridad o sus condiciones de salud, e, igualmente, como un medio idóneo para implementar autónomamente sus proyectos de vida a nivel personal o familiar.

En este sentido, la discrecionalidad de la administración no sólo debe consultar los límites establecidos expresamente por la legislación, sino que debe procurar la realización de los derechos fundamentales… conforme a los mandatos previstos en la Constitución Política”. De otra parte, tal como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando es clara la existencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario - idóneo para protegerlos la decisión del juez de tutela podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la protección de los mismos de forma temporal.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).”. En el asunto examinado el perjuicio irremediable no se consolida, por cuanto no está acreditado que el traslado del accionante al Juzgado 60 de Instrucción Penal Militar de San José del Guaviare, le impida desempeñarse en el empleo o que medie una verdadera situación que le impida ejercer su trabajo en condiciones dignas, por cuanto fue trasladado a un cargo de igual categoría. Tampoco acreditó, por lo menos de manera sumaria, la presunta vulneración del derecho a unidad familiar, porque si bien pretende que se le ubique en Bogotá o en un lugar cercano a su esposa e hija, no indicó las razones que de manera apremiante le exijan estar cerca de su grupo familiar, máxime cuando la entidad accionada expuso que el traslado del actor y de cuarenta y siete funcionarios más, ordenado a través de la Resolución No. 00118 de 22 de mayo de 2009, obedeció a razones del servicio.

Por ello, si el actor estima que no se probó el motivo de su traslado así deberá alegarlo ante el juez administrativo competente para dirimir esta clase de conflictos. En este orden de ideas, la solicitud de amparo constitucional no se puede promover sobre la base de expectativas, como ocurre en este caso, sino con fundamento en la prueba que permita inferir razonablemente, la amenaza o vulneración de las garantías fundamentales anunciadas por el accionante que tornen forzoso el amparo de manera transitoria.

De otra parte, el acto administrativo por medio de la cual se dispuso el traslado del actor, no desconoce el derecho a la igualdad porque los demás traslados que allí se ordenaron no están precedidos de una situación particular o diferente que permita concluir que se le dio un trato diferente o discriminatorio. En este orden de ideas, se impone la decisión de confirmar el fallo de primera instancia en cuanto negó el amparo de tutela de invocado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Folios 447 y 48 de la actuación de la primera instancia. � Ver, entre otras, las Sentencias T-346 de 2001, T-1498 de 2000, T-965 de 2000, T-288 de 1998, T-715 de 1996, T-016 de 1995 y T-483 de 1993. � Ibídem. � Sentencias T-965 de 2000, T-1498 de 2000 y T-346 de 2001. � Sentencia T-468 de 2002. � Ver la Sentencia T-797 de 2005. � Sentencia 1011 de 2007. � Corte Constitucional.

Sentencia T – 823 de 1999. PAGE 11