CORTE SUPREMA DE JUSTICIA¡Error TUTELA PRIMERA INSTANCIA N° 43496 JESUS DUCUARA POLOCHE República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA N° 43496 JESUS DUCUARA POLOCHE República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 244 Bogotá D. C., agosto seis (6) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela interpuesta por el ciudadano JESUS DUCUARA POLOCHE, contra el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, en actuación que se hace extensiva a la Fiscalía 232 de la Unidad de Delitos contra la Libertad Sexual y la Dignidad Humana, por presunta lesión de sus derechos constitucionales.

ANTECEDENTES El acontecer fáctico que rodea la interposición de la presente acción constitucional, se contrae a los siguientes aspectos: Con ocasión de la denuncia formulada por ROCIO DEL PILAR MORENO, se inició la correspondiente investigación penal en contra de JESUS DUCUARA POLOCHE por parte de la Fiscalía 232 de la Unidad de Delitos Contra la Libertad Sexual y Dignidad Humana por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, autoridad que luego de llevar a cabo entrevista con el denunciado, ordenó su vinculación formal a través de indagatoria mediante resolución del 25 de marzo de 1999.

Es así que para lograr la comparecencia del incriminado a las diligencias, se remitieron sendas comunicaciones a la dirección que reportó (calle 46 No. 24A-62 Sur) sin resultados positivos, por lo que luego de librar orden de captura mediante resolución del 20 de abril de 2002, se le declaró persona ausente y se nombró como su defensor de oficio al doctor Armando de Jesús Guerrero Carrera.

Se resolvió situación jurídica el 15 de julio de 2004, imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de referido, al tiempo que se dispuso mantener vigente la orden de captura librada en contra del señor DUCUARA POLOCHE. Agotada la etapa instructiva se profirió resolución de acusación el 28 de octubre de 2005, siendo enviadas las diligencias ante el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de la Bogotá para la etapa del juicio, despacho que llevó a cabo el debate público el 2 de noviembre de 2006 en cuyo desarrollo intervino la representante de la Fiscalía y el defensor de oficio del acusado.

El 9 de noviembre de 2007 se adoptó el fallo de instancia declarándosele responsable al procesado por el delito materia de acusación, imponiéndosele pena de 7 años, 8 meses de prisión sin la concesión de subrogados penales. Asimismo aparece que la captura del procesado se produjo el 26 octubre de 2007, por lo que otorgó poder a un abogado de confianza, quien recurrió el fallo ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Colegiatura que se pronunció a través de sentencia del 31 de marzo de 2008 en el sentido de confirmarlo en aquello que fue objeto de impugnación.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Agotado lo anterior, JESUS DUCUARA POLOCHE acude de manera directa al mecanismo excepcional de la tutela, para que se conceda a su favor la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa que considera vulnerados por las autoridades accionadas, concretamente porque: i) se desconocieron las elementales garantías estructurales del proceso en cuanto no se le notificó durante el desarrollo de la actuación penal, ni se le condujo a la audiencia pública a pesar de encontrarse privado de la libertad en la Cárcel Modelo, motivo por el cual no rindió indagatoria ni pudo ejercer el derecho a la defensa y, ii) la prueba sobre la cual se funda la condena fue valorada en forma errada.

Solicita en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados, se declare la nulidad de la sentencia y se ordene su libertad inmediata. TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción. Ante tal requerimiento, la Fiscal 335 Delegada ante el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá presenta un recuento de las diligencias que en su momento adelantó la Fiscalía 232 de la Unidad de Delitos contra la Libertad Sexual y Dignidad Humana, en orden a enterar al señor JESUS DUCUARA POLOCHE de la investigación penal que se adelantaba en su contra y lograr su vinculación formal a través de diligencia de indagatoria, concluyendo así que luego de agotada su entrevista se libraron las comunicaciones al domicilio reportado por él mismo en la tarjeta de presentación allegada, de modo que resulta improcedente el amparo deprecado.

Adjunta a la respuesta, copia de algunos documentos que corroboran su contenido. Similar respuesta ofrece la funcionaria encargada del Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá, al tiempo que precisa, en momento alguno se vulneró derecho fundamental al procesado, por cuanto se libraron las comunicaciones de ley a la única dirección que aportó, quien pese a conocer del proceso hizo caso omiso a las citaciones que reiteradamente le envío la Fiscalía y ese despacho, lo que condujo a que se continuara el trámite con su defensor de oficio, constituyéndose en garante del derecho a la defensa.

Remite copia de los fallos de instancia. A su turno, el Tribunal Superior de Bogotá hace saber que las diligencias objeto de la demanda fueron devueltas al despacho de origen desde el pasado 1º de julio de 2008. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella comprende la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de la misma ciudad.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(e(n cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” En todo caso el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto.

En el asunto que concita la atención de la Sala, es claro que la invocación de tutela para los derechos fundamentales del actor está encaminada a cuestionar la validez de la sentencia proferida por el juzgado accionado, en cuanto afirma, no se le notificó durante el desarrollo de la actuación penal motivo por el cual no pudo ejercer el derecho a la defensa.

Así entonces, a partir de las causales de procedibilidad que la doctrina constitucional ha fijado en torno a la acción de tutela, lo primero que deberá precisarse para resolver la problemática constitucional planteada en la demanda, es si el accionante ha tenido acceso a otro medio de defensa judicial para obtener la protección de las garantías de corte fundamental que ahora consideran agraviadas.

Es así como, de la verificación que en el presente caso se logra frente al cumplimiento de tales presupuestos, debe advertirse que no se agotaron los medios de defensa judicial que le ofrece el legislador al actor frente a la actuación cuestionada, pues aunque se notificó personalmente de la sentencia de instancia y formuló el recurso de apelación en su contra, omitió el deber de sustentar la impugnación, lo que motivó que no se activara la controversia ante el superior, con lo que es claro que desdeñó la oportunidad que se le brindó para obtener el restablecimiento de los derechos presuntamente desconocidos al interior del proceso.

De manera que, si contó con la posibilidad de impugnar la decisión cuestionada y no lo hizo, no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión y despreocupada postura procesal que adoptó en su momento, siendo entonces el propio interesado quien no respaldó su posición en el instante procesal oportuno, permitiendo que la sentencia adquiriera firmeza sin agotar la controversia que ahora plantea.

No debe perderse de vista que el excepcional mecanismo de amparo no fue concebido para remediar las fallas de gestión en las que incurren los ciudadanos en la defensa de sus garantías de tipo fundamental, acceder a ello conllevaría a sustituir los cauces ordinarios de solución de las problemáticas y la jurisdicción constitucional abordaría el estudio de aspectos que no se compadecen con su existencia, en absoluto detrimento e irrespeto de los órganos judiciales de otras especialidades.

Ahora, en cuanto a la legalidad que precedió la vinculación como persona ausente de DUCUARA POLOCHE a las diligencias penales, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada en párrafos precedentes y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación el funcionario instructor adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia del sindicado al proceso, de manera que se pudiera vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa, sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito ni siquiera por intermedio de los organismos de seguridad del Estado a los cuales se remitió la orden de captura contra el implicado cuando no fue posible hacerlo comparecer de otra manera, procediendo entonces a la declaratoria de persona ausente y designación de un defensor de oficio.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al ciudadano que ahora acude a la acción constitucional, no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas cuando la realidad procesal informa que por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso para renunciar al ejercicio de sus derechos, de todos modos salvaguardados a través del abogado de oficio que se designó para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

En ese sentido, la tesis presentada por el accionante en cuanto a su total desconocimiento del proceso penal reprobado resulta insostenible y en cambio, se logra inferir razonablemente que estaba enterado de su existencia, pese a lo cual resolvió deliberadamente desentenderse de su desenlace, siendo que, el acontecer procesal indica que en la fase previa de la investigación DUCUARA POLOCHE se entrevistó con un investigador judicial, habiéndosele informado de la denuncia formulada en su contra, oportunidad en la que el incriminado aportó los datos para su ubicación, luego, no resulta necesario adentrarse en mayores elucubraciones para advertir que en el presente asunto el actor decidió voluntariamente marginarse del proceso penal que se adelantaba.

De otra parte, ninguna razón le asiste al actor para exigir su conducción a la audiencia pública dada su situación de persona privada de la libertad, cuando ciertamente aparece que su captura se produjo -26 de octubre de 2007- casi un año después de realizado el debate público -2 de noviembre de 2006-, de modo que no resultaba forzosa su intervención en dicha diligencia en los términos del artículo 408 del C.P.P. – Ley 600 de 2000.

Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias el Estado le garantizó tal garantía, de suerte que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el ciudadano JESUS DUCUARA POLOCHE, de manera que la petición de amparo es improcedente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- Negar por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el accionante JESUS DUCUARA POLOCHE, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99. � Cfr. Sentencia SU-622/01. � Sentencia T-116/03. 9 14