CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 43495 YEISON FERNANDO HERNANDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 43495 YEISON FERNANDO HERNANDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 261 Bogotá, D. C., agosto veinte (20) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Juez Penal del Circuito de Ubaté, en contra de la decisión adoptada el 3 de julio de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, por cuyo medio concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso del ciudadano YEISON FERNANDO HERNANDEZ, en actuación que se reclama frente al despacho judicial recurrente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la denuncia formulada por LUIS HERNANDO CHIQUIZA CAÑON la Fiscalía imputó a YEISON FERNANDO HERNANDEZ el delito de extorsión en la modalidad de tentativa en audiencia celebrada el 29 de noviembre de 2008 ante el Juez Promiscuo Municipal de Guachetá, al tiempo que se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario, oportunidad en la que el imputado se allanó a los cargos.

Seguidamente, la Fiscalía acudió ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Tausa solicitando la preclusión de la investigación, pedimento que fue denegado el 15 de diciembre de 2008. Es así que, la defensa de FERNANDO HERNANDEZ solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento, siendo despachada en forma desfavorable su pretensión por el Juez Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Ubaté en audiencia que tuvo lugar el 23 de diciembre de 2008.

Decisión que al ser impugnada, fue confirmada el 9 de febrero de 2009 por el Juzgado Penal del Circuito de Ubaté. Posteriormente, al celebrarse audiencia de verificación de legalidad del allanamiento ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Tausa el 25 de febrero de 2009, la defensa del imputado impetró la nulidad de todo lo actuado argumentando que la captura en flagrancia fue producto de un montaje y en esa medida el contenido de los informes policivos y las entrevistas son falsos, pedimento que al ser denegado fue recurrido siendo confirmada tal determinación por el Juzgado Penal del Circuito de Ubaté en audiencia del 20 de mayo de 2009.

Finalmente aparece que, el 18 de junio hogaño se continuó ante el Juzgado Promiscuo Muncipal de Tausa con la audiencia de verificación sobre el allanamiento, decretando oficiosamente la nulidad de tal acto por cuanto no se advirtió al imputado que ello no le representaría rebaja de pena alguna en los términos de la Ley 1126 de 2006, decisión que no fue recurrida por lo que las dirigencias se remitieron nuevamente al Juzgado Penal Municipal de Ubaté para lo de su competencia. En tales condiciones, el ciudadano YEISON FERNANDO HERNANDEZ promueve a través de apoderada demanda de tutela, tras considerar que en la actuación penal reseñada se han desconocido los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad.

Como sustento de la demanda refiere la apoderada del actor, al no decretar la nulidad invocada se contravienen abiertamente los postulados constitucionales y legales que orientan el proceso penal, siendo que la actuación se encuentra viciada desde las audiencias preliminares por cuanto los elementos materiales probatorios, entrevistas e informes que le sirvieron de soporte a tal acto procesal y a partir de los cuales se edificó la flagrancia, se adecuó la imputación y se impuso la medida de aseguramiento, son inexistentes por ser ilícitos.

Precisa entonces, acude a la tutela como mecanismo transitorio a fin de evitar el perjuicio grave e irreparable, pues aunque no se han surtido todas las correspondientes fases e instancias, es necesaria la adopción de una medida de protección urgente que declare la nulidad y restablezca las garantías fundamentales vulneradas. EL FALLO IMPUGNADO Tras advertir que son dos las decisiones reprobadas, esto es, la que resolvió el recurso de apelación contra el auto que negó la revocatoria de la medida de aseguramiento y la negativa de la nulidad impetrada por la defensa del actor, el Tribunal negó las pretensiones que frente a la primera de las mencionadas se formularon, precisando para ello que la valoración efectuada por el funcionario demandado es razonada, sin que dicho tema pueda ser reexaminado por el juez constitucional.

De otra parte, concedió el amparo al debido proceso en relación con el pronunciamiento que resolvió la petición de nulidad, en cuanto señaló que al haber ejercido la función de control de garantías en segunda instancia respecto de la revocatoria de la medida de aseguramiento, el Juez Penal del Circuito de Ubaté se encontraba impedido para conocer del auto que negó la nulidad, como juez de conocimiento.

Para dar cumplimiento al amparo, ordenó dejar sin efecto el proveído a través del cual el Juzgado Penal del Circuito de Ubaté confirmó la nulidad deprecada, y dispuso –por economía y celeridad procesal- el envío del proceso al Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, por ser el despacho más cercano al que está cobijado por el impedimento.

LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal el Juez Penal del Circuito de Ubaté impugnó la decisión del A quo, y al sustentar el recurso refirió que si bien el amparo fue concedido con el fundamento de encontrarse impedido para conocer el segundo recurso de apelación allegado a ese despacho, lo cierto es que en otras oportunidades se ha declarado impedido y al surtirse el correspondiente trámite ante el Tribunal Superior no se ha aceptado tal manifestación. Asimismo precisa, en los términos del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, en sus numerales 13 y 14, no se tiene certeza que para el caso de estudio se configure impedimento respecto de la apelación propuesta contra la negativa de nulidad pues ello no se puede considerar como conocimiento del juicio en su fondo, además que según lo ha precisado la jurisprudencia, aún si se dieran las condiciones para declararse impedido, ello en manera alguna trae consigo la nulidad de lo actuado y en esa medida el amparo debió denegarse.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ubaté y el Juzgado Promiscuo Municipal de Tausa.

En el presente asunto, es claro que el recurrente -Juez Penal del Circuito de Ubaté- se muestra inconforme con el amparo al debido proceso concedido por el Tribunal, a través del cual se dejó sin efecto la providencia que confirmó la nulidad denegada por el juzgado de conocimiento en primera instancia, tras concluir que al haber ejercido la función de control de garantías en segunda instancia respecto de la revocatoria de la medida de aseguramiento, el Juzgado Penal del Circuito de Ubaté se encontraba impedido para conocer de la apelación como juez de conocimiento.

Así, en los términos que se ha formulado la impugnación necesario se impone precisar que la Corte Suprema ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria para hacer valer los derechos de los ciudadanos; por el contrario, se trata de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales.

En estas condiciones, igualmente claro resulta que aunque la acción de tutela se instituyó para garantizar de manera inmediata la protección de los derechos fundamentales en caso de flagrante o manifiesta violación o amenaza por autoridad pública o, excepcionalmente, por los particulares, no puede tomársela como instrumento para la solución de todos los problemas o diferencias que surjan en las relaciones jurídicas de los ciudadanos. Es así como no se puede, so pretexto de su carácter sumario y preferente, esperar que se convierta en patente para que se traspasen los límites propios de las actuaciones judiciales y mucho menos la función y actividad pública.

De ahí que el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, hubiera señalado como causal de improcedencia de la misma, la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. En el caso bajo examen, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento, el proceso en cuyo desarrollo se advierte la presunta vulneración para las garantías fundamentales del actor, actualmente se encuentra ad portas de llevar a cabo audiencia para la individualización de la pena y sentencia, luego es evidente que a través de este excepcional mecanismo no pueden ser pretermitidas las instancias judiciales ni los medios de defensa que en este momento tiene a su disposición YEISON FERNANDO HERNANDEZ en orden a reivindicar la imparcialidad que debe observar el juez del proceso y por lo tanto, es al interior de la actuación que en la actualidad se halla en curso, que deben someterse a debate las cuestiones que se alegan en sede de tutela, pues ciertamente cuenta con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus intereses bien a través de la figura de la recusación, ora por vía de la nulidad que en virtud de lo previsto en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 podría invocarse ante la inobservancia de tal garantía, de modo que no corresponde al juez constitucional entrar a desplazar en su función a quienes se hallan investidos de competencia para pronunciarse sobre los asuntos sometidos a su conocimiento.

Ahora bien, si se advierte el origen de las pretensiones formuladas en la demanda de tutela, esto es, la vía de hecho imputada a los juzgados accionados por razón de la negativa a declarar la nulidad deprecada con fundamento en la ilegalidad de las pruebas, debe destacarse que en desarrollo de la audiencia que en la actualidad se lleva a cabo le corresponde al juez evaluar no sólo el allanamiento a la imputación sino las circunstancias fácticas y los elementos probatorios obrantes dentro del expediente para proferir sentencia condenatoria en contra del imputado, tal como lo exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, decisión frente a la cual el ordenamiento jurídico estableció los recursos ordinarios y aun el extraordinario de casación, cuya finalidad se traduce en hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías, la reparación de los agravios inferidos a los intervinientes y la unificación de la jurisprudencia (art. 180 de la Ley 906 de 2001), luego es claro que el accionante disponen del mecanismo ordinario para contrarrestar la presunta trasgresión de sus garantías constitucionales, por manera que no es el mecanismo excepcional el escenario apropiado para dilucidar tal aspecto, pues de acceder a ello, se trastocaría el carácter residual y subsidiario de la tutela, cuya procedencia está sujeta a la utilización de los medios de defensa judicial que el legislador le confiere a los demandantes al interior del proceso.

Es allí, dentro de la reconstrucción de la actuación, donde se deben plantear los asuntos que ahora son puestos de presente por el sendero de la tutela. Cuando un proceso se halla en desarrollo, la búsqueda de protección de los derechos fundamentales se debe realizar en su interior, en su seno, y no por las vías consideradas por las personas involucradas en el conflicto como paralelas.

En consecuencia, se revocará íntegramente la decisión de primer grado y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda formulada a través de apoderada por el ciudadano YEISON FERNANDO HERNANDEZ, pues si bien el juez constitucional debe adoptar las medidas orientadas al restablecimiento de las garantías fundamentales que a partir de los hechos relatados en la demanda y de las pruebas que al trámite se aportan, considera agraviadas, tal facultad no puede desconocer los límites que impone la verificación previo de los requisitos de procedencia de la acción, uno de los cuales es precisamente, el agotamiento de todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar, NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida a través de apoderada por el ciudadano YEISON FERNANDO HERNANDEZ, de acuerdo con las razones señaladas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 12