CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 43478 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 43478 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 261 Bogotá, D. C., agosto veinte (20) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Director de Sanidad del Ejercito Nacional, en contra de la decisión adoptada el 7 de julio de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, por cuyo medio concedió el amparo para los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna de la menor LAURA DANIELA ACEVEDO VIRGUES, vulnerados por la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Informan las diligencias que la menor LAURA DANIELA ACEVEDO VIRGUES se encuentra afiliada al sistema de sanidad de las Fuerzas Militares, en calidad de beneficiaria. Asimismo aparece que, como consecuencia de la enfermedad “micción descompensada y micción no coordinada” que padece, su médico tratante le prescribió reentrenamiento vesical en urogine, husup y el medicamento “desmopresina spray nasal”, cuya entrega no ha sido autorizada por estar fuera del Acuerdo 042 de 2005 y no existir soporte científico ni historia que respalde su uso.

En tales condiciones, la señora MARISOL VIRGUES BERMUDEZ acude ante el juez constitucional como agente oficiosa de su hija LAURA DANIELA, con la pretensión de que se protejan los derechos fundamentales a la salud y vida digna que considera actualmente desconocidos a partir de la actuación reseñada, por lo que solicita se ordene a las accionadas autorizar el procedimiento y medicamento mencionados sin ofrecer obstáculo alguno, además del tratamiento integral que requiere su hija.

LA ACTUACIÓN El Tribunal Superior de Medellín admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a las entidades accionadas. Al ofrecer respuesta el Director del Hospital Militar Regional Medellín señala que de acuerdo a la historia clínica presentada por la menor el comité no consideró pertinente la aprobación del medicamento “desmopresina”, pues no existe soporte científico que respalde su uso, mientras que el reentrenamiento vesical deberá ser sometido al comité científico para su aprobación sin necesidad de acudir a la tutela.

A su turno, el Director de Sanidad del Ejército Nacional se opone a las pretensiones de la demanda porque en forma alguna se ha desconocido el procedimiento y necesidades médicas de la menor sin que se advierta la vulneración de los derechos fundamentales invocados EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín el 7 de julio de 2009 concediendo el amparo reclamado, advirtiendo para ello que de conformidad con la posición de la Corte Constitucional (sentencia C-463 de 2008) una vez el médico tratante ha determinado los procedimientos y medicamentos que necesita un paciente, ese requerimiento se convierte respecto de ese ciudadano en particular, en un derecho susceptible de ser protegido por el sistema general de salud, por cuanto es aquello que necesita en concreto para que se garantice efectivamente su derecho fundamental a la salud, de modo que las órdenes médicas expedidas en el presente caso no revisten un carácter arbitrario e irrazonable, sino que por el contrario se encuentran plenamente justificadas en criterios científicos.

Para dar cumplimiento al amparo, ordenó a las accionadas autorizar el suministro del medicamento prescrito a la menor, así como garantizar el tratamiento integral de salud requerido para la enfermedad que padece (infección urinaria, vejiga neurogénica y enuresis nocturna). LA IMPUGNACIÓN El Director de Sanidad de Ejército Nacional impugna la sentencia de primera instancia retomando para el efecto los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre los hechos de la demanda.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el presente asunto, es claro que la solicitud de amparo constitucional presentada por la ciudadana MARISOL VIRGUES BERMUDEZ -quien actúa como agente oficiosa de la menor LAURA DANIELA ACEVEDO VIRGUES- está orientada, en esencia, a que se ordene a la entidad accionada la autorización del reentrenamiento vesical en urogine, husup y entrega del medicamento “desmopresina spray nasal” prescritos por el médico tratante en virtud de la enfermedad que padece la menor.

En cuanto hace referencia al derecho a la salud, debe decirse que éste puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma. Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad.

En tales casos se ha ordenado a las E.P.S. o a las A.R.S. prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para el restablecimiento de la salud. Además, tratándose de un menor cuya protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social reviste especial cuidado, quien además es beneficiario del sistema, se puede reclamar mediante tutela el tratamiento correspondiente en su integridad, sin que por ello se desconozca los lineamientos trazados por la jurisprudencia constitucional, pues finalmente lo que se pretende con ello es la continuidad en la prestación del servicio de cara a la situación planteada en razón de la presente actuación, en tanto, persista el compromiso contractual entre la entidad accionada y el actor.

Para el asunto objeto de análisis, se tiene establecido con las pruebas obrantes en la actuación, que la menor LAURA DANIELA ACEVEDO VIRGUES es beneficiaria del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y como tal, le asiste el derecho a recibir el plan de servicios de sanidad previsto para los miembros de dicha institución. Así lo establece el Decreto 1795 de 2000 que se ocupa de señalar los afiliados al sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyo artículo 23 señala lo siguiente: “ARTÍCULO 23.

AFILIADOS. Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP: Artículo 23. a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización: 1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo. 2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión. 3. El personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado, activo y pensionado de la Policía Nacional que se haya vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. 4.

Los soldados voluntarios. 5. Los soldados profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo y en goce de pensión. 6. Los servidores públicos y los pensionados de las entidades Descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de la Policía Nacional que se rige por la Ley 100 de 1993 y que a la fecha de la publicación del presente Decreto, se encuentren afiliados al SSMP…”.

De otra parte se tiene que, el medicamento ordenado por el médico tratante de la menor no se encuentra incluido en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutico del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional –Acuerdo 042 de 2005-, motivo por el cual su autorización fue sometida a consideración del Comité Técnico Científico de Medicamentos, habiéndose negado su aprobación por cuanto no existe soporte científico basado en evidencia que respalde su uso y tampoco se encuentra en la historia el uso de medicamentos triciclicos.

Sobre éste primer aspecto, ha de decirse que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en inaplicar la exigencia de someter ante un comité técnico científico el suministro de un medicamento NO POS, cuando ha sido el  médico tratante el que lo ha formulado,  por considerar ser el más apropiado para restablecer la salud del paciente, dejando sin sentido someter esa formulación ante un comité donde la mayoría de sus integrantes no son médicos sino, por el contrario, funcionarios de carácter administrativo y pertenecientes a la misma entidad de salud, haciendo que la decisión que se tome  carezca de objetividad.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha decantado en su jurisprudencia los requisitos para que las entidades promotoras de salud puedan ser obligadas a asumir los costos de un tratamiento no previsto en el plan obligatorio de salud, y a suministrar un medicamento o prótesis que el contrato de salud no contempla, los que por remisión resultan aplicables al presente asunto, ya que si bien no se trata de una entidad promotora de salud, dado el régimen especial de que gozan los militares y la clase de procedimiento requerido, resultan aplicables, pues la función que cumplen es similar.

En tal sentido, al referirse a las entidades prestadoras de salud, trátese de las personas amparadas bajo la ley 100 de 1993 o, como en el caso objeto de estudio, las cobijadas con la norma que estructuró el sistema de salud en materia de seguridad social para las Fuerzas militares y la Policía Nacional (Ley 352 de 1997), se ha determinado que si bien es cierto existen dos sistemas prestadoras del servicio de salud y que tienen regímenes diferentes, ello no conlleva a que se desconozca el principio de igualdad constitucional de que gozan, dado que su finalidad es la misma, cubrir en sus necesidades básicas de salud a todas las personas que de acuerdo a su vínculo laboral opten por afiliarse a una o a otra, independiente de que una tenga más prerrogativas que la otra.

Al respecto puntualizó la Corte Constitucional en Sentencia T-907/04: “El caso bajo estudio se relaciona con la prestación del servicio de salud por las entidades que configuran el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, que conforma un régimen especial de seguridad social. En anteriores pronunciamientos, la Corte Constitucional ha explicado que la existencia de regímenes especiales de seguridad social no es contraria a la Constitución, siempre y cuando los servicios y beneficios que allí se otorgan a los afiliados y beneficiarios no sean menores que los del régimen general; en otras palabras, la creación de tales regímenes no desconoce el principio constitucional de igualdad, en tanto el tratamiento diferenciado en cuestión esté encaminado a “mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional, los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedidos por el régimen general”.

Igualmente, la Corte ha precisado que los funcionarios públicos encargados de dar aplicación a las normas constitutivas de dichos regímenes especiales de seguridad social, deben interpretar el alcance de tales normas, y de sus propias funciones, prestando especial atención al principio de interpretación conforme a la Constitución. En virtud de este parámetro, el intérprete debe determinar el sentido de las normas de forma tal que el resultado de su ejercicio no desemboque en resultados manifiestamente contrarios a lo establecido por la Constitución, teniendo en cuenta el contexto en el cual la norma va a recibir aplicación.” Así, al fijar los requisitos para la procedencia del amparo en eventos como el que ahora concita la atención de la Sala se ha precisado: “Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos;” “Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente;” “Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).

“ “Y, finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante “ Presupuestos que convergen en el caso que se examina, pues de conformidad con las pruebas allegadas se advierte que ciertamente la menor requiere el suministro del medicamento referido para el tratamiento de la enfermedad que padece, pues de otra forma no se entiende que su médico tratante lo haya prescrito, de modo que ningún reparo le merece a la Sala la conclusión a que arribó el Tribunal al declarar que resulta procedente brindarle la protección necesaria a efectos de que no se le presente obstáculo alguno a la accionante en la entrega del medicamento prescrito, además del tratamiento integral que requiere la menor LAURA DANIELA ACEVEDO VIRGUES, pues si bien el Hospital Militar Regional de Medellín señaló que el “reentrenamiento vesical” incluido en el tratamiento ordenado por el médico tratante, deberá ser sometido a Comité Técnico Científico, se reitera que los jueces de tutela no pueden exigir a los accionantes haber acudido previamente a los comités técnico científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional (ver entre otras sentencias T-598 de 2008).

Lo anterior, atendiendo que el sistema de seguridad social en salud, según interpreta la jurisprudencia constitucional, busca garantizar a todas las personas el derecho a la salud, a la vida y a la seguridad social, conforme a los principios superiores dignidad humana, solidaridad y prevalencia del interés general. Así lo entendió el Tribunal a quo en su condición de juez constitucional, y en esa medida concedió el amparo invocado impartiendo las órdenes del caso. 7 De esa manera, por considerarla ajustada a derecho, la Corte confirmará la decisión recurrida.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1063 del 28 de octubre de 2004. � Corte Constitucional T-469 de 2006. � Sentencias C-888 de 2002 y C-461 de 1995. � Sentencia C-835 de 2002, C-461 de 1995 y C-1050 de 2000. � Sentencia T-789 de 2003. � Sentencia 1221 de 2000 8 15