CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 43.471 CARLOS NEFTALI TORRES BENITEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 231. Bogotá, D.C., veintinueve de julio de dos mil nueve. VISTOS Decide la Corte la demanda de tutela instaurada, en nombre propio, por CARLOS NEFTALÍ TORRES BENITEZ, en garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA, a cuyo trámite se dispuso la vinculación del JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO, el JUZGADO TERCERO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD y la FISCALÍA 10ª SECCIONAL, todos de PEREIRA.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN: 1. Del libelo de tutela y de la información allegada a la actuación se tiene que el señor CARLOS NEFTALÍ TORRES BENITEZ, mediante sentencia del 25 de marzo de 2008, fue condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Pereira, a la pena principal de 32 meses de prisión y multa equivalente a 1.33 s.m.m.l.v. y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Asimismo, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la pena por la presencia de antecedentes penales. La situación fáctica que determino el fallo proferido en contra del actor fue resumida en el mismo proveído así: “ La Fiscalía General de la Nación, a través de la Delegada diez Seccional, acusa al señor CARLOS NEFTALI TORRES BENITES, como autor del delito descrito en el artículo 376 del Código Penal, en razón a que el día 17 de noviembre de 2007, siendo las 9:50 horas, en la carera 28 con calle 75 vía pública del sector de la ciudadela Cuba, fue capturado llevando consigo 30 cigarrillos que contenían sustancia vegetal, con características similares a la marihuana, por lo que fue capturado y puesto a disposición de la fiscalía. La sustancia al ser sometida a diligencia de pesaje e identificación preliminar dio positivo para CANNABIS SUS DERIVADOS (sic) con un peso neto de treinta punto dos (30.2) gramos.” 2.

La defensa interpuso apelación en contra de la sentencia, por lo que, una vez concedido el recurso, el dligenciamiento fue remitido a la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, célula judicial que señaló el día 13 de mayo de 2009 a partir de las 10:20 de la mañana para la correspondiente sustentación. 3. Llegada la fecha para la practica de la audiencia y como quiera que la defensora del accionante no compareció a la hora señalada, el Tribunal dejó la siguiente constancia: “ MOTIVO DEL ACTO.

ESCUCHAR LA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA CONTRA LA SNETENCIA PROERIDA POR EL JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE ESTA CIUDAD. INICIADA LA DILIGENCIA, SE VERIFICÓ LA ASITENCIA DE LA REPRESENTANTE DE LA FISCALÍA Y DEL SEÑOR PROCURADOR, DEJANDO CONSTANCIA QUE LA ABOGADA, Dra. LUZ MARY BAUTISTA HINCAPIÉ, QUIEN ES LA PARTE RECURRENTE, NO HA COMPARECIDO, SIENDO LAS DIEZ Y TREINTA Y CNCO DE LA MAÑANA (10:35 a.m.) NO OBSANTE HABÉRSELE ENTREGAO NOTIFICACIÓN PERSONAL TAL COMO APARECE EN LA CARPETA DE OFICINA DE APOYO, COMO TAMPOCO EL PROCESADO, ANTE LO CUAL SE DECIDE DECLARAR DESIERTO EL RECURSO.

ESTA DECISIÓN QUEDA NOTIFICADA EN ESTRADOS.” (Subrayado fuera de texto). 3. La defensora presentó al cuerpo colegiado escrito a través del cual solicitó la revocatoria de la anterior decisión, excusando su tardanza de 10 minutos, toda vez que estaba ateniendo en el Juzgado Segundo de Conocimiento de la ciudad Pereira otra audiencia programada con antelación, según comprueba con la constancia que allegó de ese despacho. 4.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, mediante auto del 29 de mayo de 2009, negó lo que entendió como recurso de reposición, pues destacó la colegiatura la falta de diligencia de la profesional del derecho en avisar oportunamente que para esa fecha y hora debía asistir a otra audiencia a efecto de que se hubiere buscado la posibilidad de llevarla acabo posteriormente. 5.

Ahora el actor, en ejercicio de la acción constitucional, pretende que el juez de tutela (i) ampare las garantías fundamentales invocada y (ii) declare la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación o, subsidiariamente, a partir del auto por medio del cual la autoridad accionada declaró desierto el recurso de apelación. Sustenta sus pretensiones considerando que al no habérsele concedido el recurso de apelación, la sentencia de primer grado cobró ejecutoria y por ende se hizo efectiva la orden de captura librada en su contra, razón por la que en la actualidad se encuentra privado de la libertad.

Expone que teniendo en cuenta los pronunciamientos emitidos por esta colegiatura y la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, en relación con la dosis personal, pues tan solo portaba la cantidad de 30.2 gramos de marihuana, solicitó al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa misma ciudad la aplicación del artículo 38, numeral 9º de la Ley 906 de 2004 “ por haber perdido vigencia la sentencia condenatoria dada la cantidad de sustancia que me fue incautada”, petición que le fue negada.

Seguidamente el actor discurre sobre la ausencia de antijuridicidad que comporta la conducta por la cual fue condenado, dada la cantidad de sustancia ilícita que portaba para el momento de su captura, razón suficiente para haber precluido la investigación en su favor. 6. En el trámite de la acción constitucional acudió la Fiscalía 10ª Seccional de Risaralda, quien a través de su informe efectuó un recuento de la actuación procesal, concluyó que el actuar de las autoridades accionadas estuvo ceñido a la legalidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala negará la acción constitucional bajo las razones que a continuación se exponen: 1. La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República, la protección de forma inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos establecidos en la ley, se genere una amenaza o vulneración a los mismos. 2.

La Corte Suprema de Justicia ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un mecanismo alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial; criterio que se debe reiterar en el presente asunto, en el cual la demanda se dirige precisamente contra decisiones proferidas por juzgadores individuales y colegiado. 3.

También ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas causales generales de procedibilidad, o cuando el mecanismo pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el cual la acción de tutela procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 4.

Esta Sala descarta la presencia de causales de procedibilidad en el caso que se examina, pues los proveídos que se pretenden dejar sin efectos, en uso de la acción de tutela, no fueron el resultado de la arbitrariedad ni el capricho de los funcionarios judiciales accionados; por el contrario, obedece a la aplicación de la normatividad vigente y con ellos no se ha vulnerado ni puesto en peligro ningún derecho fundamental del accionante, así como tampoco le causa un perjuicio irremediable.

En efecto, la decisión de la Sala Penal de Tribunal Superior Pereira del 29 de mayo del presente año, al resolver el recurso de reposición del auto que declaró desierto el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo condenatorio, encuentra respaldo normativo en el artículo 140, numeral 6º de la Ley 906 de 2004 –deber de las partes de comparecer oportunamente a las diligencias y a las audiencias a las que sean citadas- pues, no otra consecuencia conlleva la inasistencia a la audiencia de sustentación del recurso de alzada que la de declararlo desierto, máxime cuando en el presente asunto la causa de tal decisión es plenamente atribuible a la parte actora, quien para la procedencia de la acción de tutela no puede alegar en su favor su propia culpa conforme lo ha expuesto la Corte Constitucional: “ 3.3.1.

Esta Corporación ha advertido la aplicabilidad del principio conforme al cual nadie puede alegar en su favor su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Una de las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela, consiste en que el accionante no sea responsable de los hechos que presuntamente vulneran los derechos invocados, pues su finalidad no es “subsanar los efectos del descuido en que haya podido incurrir el accionante”.

Al respecto la Corte en la citada providencia dijo: “En efecto, si los hechos que dan origen a la acción de tutela corresponden a la actuación culposa, imprudente o negligente del actor que derivó, a la postre, en la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, no es admisible que éste pretenda a través de la acción de tutela obtener el amparo de tales derechos, y por lo tanto, desplazar su responsabilidad en la ocurrencia de los hechos que fundamentan la solicitud de amparo a la autoridad pública o al particular accionado.

Una consideración en sentido contrario, constituiría la afectación de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución política”. 3.3.2. También hizo un recuento de la Jurisprudencia de esta Corporación sobre el principio Nemo auditur propriam turpitudinem allegans destacando que: (i) el juez constitucional no puede amparar situaciones donde la supuesta vulneración de un derecho fundamental, no se deriva de la acción u omisión de cualquier autoridad sino de la negligencia imprudencia o descuido del particular;

(ii) la incuria del accionante no puede subsanarse por medio de la acción de tutela; (iii) la imposibilidad de alegar la propia culpa o desidia para solicitar la protección de un derecho cuyo riesgo ha sido generado por el mismo accionante. Concluyó la Corte en esa oportunidad que: “En síntesis, el principio general del derecho según el cual Nadie puede obtener provecho de su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans), hace parte del ordenamiento jurídico colombiano. En consecuencia, en virtud de dicho principio, la prosperidad de la acción de tutela está condicionada a la verificación de que los hechos que la originan, no ocurrieron como consecuencia de la culpa, imprudencia, negligencia o voluntad propia del actor.

Ello por cuanto, una consideración en sentido contrario, constituiría una afectación del principio en comento, y por lo tanto, de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución política ”.” Y es que si la defensora del actor para la misma fecha en que debía sustentar el recurso de apelación, tenía previamente programada otra diligencia judicial, debió informarlo con antelación en aras de lograr su aplazamiento, y no pretender posteriormente el accionante, al amparo de la propia incuria de la togada utilizarla como excusa para configurar una vía de hecho a todas luces inexistente.

De otro lado, si el juzgador que ejecuta y vigila la condena proferida en contra del señor TORRES BENITEZ, conforme su propio dicho, le negó la aplicación de lo dispuesto en el artículo 38-9º de la Ley 906 de 2004, en virtud del cual el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad conocerá: “ Del reconocimiento de la eficacia de la sentencia condenatoria cuando la norma incriminadora haya sido declarada inexequible o haya perdido su vigencia” resulta razonable su decisión, pues (i) esta colegiatura, a través del proveído que cita el actor bajo circunstancia alguna -porque entre otras cosas constitucional y legalmente le esta prohibido- declaró la inexequibilidad del artículo 376 el Código Penal, y (ii) en el mismo interlocutorio se advirtió la auscultación en cada caso particular de los elementos para valorar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado. 5.

Entonces, el razonamiento de los funcionarios judiciales no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver; contrario sensu, se encuentra debidamente argumentado. 6. Entendiendo, como se debe, que la acción de tutela no es una herramienta jurídica adicional, que en este evento se convertiría en una instancias más, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en vías de hecho, originadas en la supuesta arbitrariedad en la apreciación de las pruebas allegadas al expediente, en la interpretación de las normas jurídicas aplicables al asunto, o en el seguimiento de los lineamientos jurisprudenciales sobre el asunto debatido. 7.

Argumentos como los presentados por el accionante son incompatibles con el amparo de tutela. De tiempo atrás la Sala ha venido reiterando que la inconformidad del actor respecto de la interpretación de la ley aplicable a un asunto, o sobre la valoración de los medios de prueba hecha por los funcionarios, debe plantearlas en el escenario que le es propio, esto es el proceso judicial correspondiente, valiéndose de los diversos mecanismos previstos en las leyes ordinarias, y con exclusividad ante los jueces competentes; no así ante el Juez Constitucional, porque su labor no consiste en oficiar como instancia adicional de la justicia ordinaria. 8.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o de los supuestos desaciertos en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios de instancia, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior. 9.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; conjunto de situaciones que en este evento no convergen.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR, por improcedente, la protección de los derechos fundamentales invocados por CARLOS NEFTALÍ TORRES BENITEZ.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-332 de 2006 � T-1231 de 2008 � Sentencias T-007-92 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-196 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa;

T-547 de 2007 M.P. Jaime Araujo Rentería. � Sentencia T-196 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa � Sentencia T-938 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. � Sentencia T-276 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara � Radicado 29183 del 18 de noviembre de 2008 _1247636078.doc