CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 43454 FABIO ALBERTO MENDEZ CUEVAS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 261. Bogotá, D.C., veinte de agosto de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por el accionante FABIO ALBERTO MENDEZ CUEVAS, contra el fallo proferido el 22 de mayo de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra de la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la POLICÍA NACIONAL en protección de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, mínimo vital y móvil y trabajo.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Sostiene la parte actora que FABIO ALBERTO MENDEZ CUEVAS prestó sus servicios a la Policía Nacional desde enero de 1996 hasta agosto de 2008, cuando ostentando el grado de teniente y devengando el salario neto de $1´039.359=, fue retirado de la Institución en virtud del Decreto 2677 del 21 de julio de 2008.

Manifiesta que dicho acto administrativo se fundamentó en el certificado de antecedentes disciplinarios 8693444 emitido el 07 de mayo de 2008 por la Procuraduría, en el que reportaron tres sanciones disciplinarias contra el quejoso; de forma que el Ejecutivo lo desvinculó aplicando la causal denominada “inhabilidad sobreviniente”, descrita en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, que según su decir no se configuró. Respecto de las mencionadas sanciones, aduce que la primera corresponde a multa de 10 días por falta grave dolosa, según decisión de 10 de octubre de 2006 en el proceso SIJUR DECHO 2005-20; la segunda, a suspensión por 6 meses e inhabilidad especial por el mismo término, por falta grave dolosa, de acuerdo a providencia de 23 de noviembre de 2006, confirmada el 02 de enero de 2007 en segunda instancia, dentro del consecutivo RREGI 6-2006-14; y, la tercera, a amonestación escrita, impuesta mediante proveído de 14 de noviembre de 2006, cuyo texto se desconoce porque la Policía Nacional no ha respondido las peticiones para obtener copia del pronunciamiento.

Asevera que el Decreto 2677 de 21 de julio de 2008 no es impugnable, por lo cual no se puede agotar la vía gubernativa, impidiendo así la defensa de los intereses del afectado; al tiempo que configura una vía de hecho por falsa motivación con la cual se le han vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital y móvil al accionante y a su hijo Camilo Andrés de 5 años, aunado al desconocimiento del derecho de petición por las razones ya indicadas.

Aduce la demandante que la presente acción se instaura como mecanismo transitorio de protección de las prerrogativas constitucionales ya referidas, para conjurar el perjuicio irremediable del sostenimiento del actor y de su menor hijo, advirtiendo que ya se emprendió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho pertinente ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Expone la libelista que el oficial MENDEZ CUEVAS fue retirado del servicio con base en una causal que no estaba consagrada taxativamente en el artículo 54 del Decreto 1791 de 2000 o en los articulo 1º y 2º de la Ley 857 de 2003 que regulan esta materia específica. Adicional que la Ley 1015 de 2006 adoptó el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional, de modo que, en atención a lo dispuesto en sus artículos 21, 32, 37 y 58, de la Ley 734 de 2002 sólo está llamada a suplir el correspondiente procedimiento, lo concerniente a la extinción y prescripción de la acción y de las sanciones disciplinarias, y a completar lo relativo a faltas y sanciones, sumado a que la causal “inhabilidad sobreviniente” prevista en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, se desconoce en la Ley 1015 de 2006.

Razón por la cual no era procedente aplicar al quejoso sus efectos sustanciales. Cita una providencia, sin explicitar identificación alguna, mediante la cual el Consejo de Estado se pronunció en un asunto tocante al retiro del servicio activo de una persona que pertenecía al servicio activo de la Policía Nacional en virtud de la causal denominada inhabilidad sobreviniente, prevista en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 6 de la Ley 190 de 1995, indicando que su aplicación genera un acto arbitrario, por cuanto la desvinculación debió producirse con base en el Decreto 1791 de 2000 y la Ley 857 de 2003 que regulan esta materia específica, habida cuenta que estas normas no prevén la inhabilidad sobreviniente como causal de retiro, por lo que se tiene como inexistente.

Afirma la parte actora que la causal en comento sólo procede respecto de sanciones por faltas graves dolosas o leves dolosas, y no por culposas; y que si bien es cierto que las dos primeras sanciones impuestas al actor fueron graves dolosas, no menos cierto es que la tercera, según su parecer, debió ser grave culposa. Indica que la Procuraduría calificó a su acomodo la información sobre la clase de faltas y sanciones impuestas al actor, conculcando el debido proceso administrativo; y que, por se su manifestación un mero concepto, no obliga a las entidades accionadas, pudiendo éstas apartarse del mismo si advertían el error, habida cuenta que tenían la posibilidad de acceder a los respectivos pronunciamientos.

En lo que respecta la vulneración del derecho de petición, aduce que mediante memorial 198523 del 27 de octubre de 2008 solicitó copia de los fallos disciplinarios ejecutoriados emitidos en Barranquilla y Medellín, recibiendo la respuesta 2254 del 14 de noviembre de 2008 en el sentido de que, según el artículo 33 del CCA, se dio traslado del pedimento al Jefe de Archivo General de la Policía Nacional.

Sostiene que mediante escrito con radicado 211117 de 10 de noviembre de 2008, solicitó al Director General de la Policía Nacional, constancia de tiempo de servicios del actor y extracto de su hoja de vida, sin hallar respuesta alguna. Adiciona que a través de memorial 233647 del 18 de diciembre de 2008, enviado al Director General de la Policía Nacional, se insistió en las referidas peticiones 198523 y 211117, que fueron respondidas mediante los oficios 217601 de 22 de diciembre de 2008 y 233641 del 13 de enero de 2009, sin que se pronunciara acerca de las mencionadas copias de las decisiones disciplinarias.

Mediante petición 018094 de enero de 2009, elevada ante el Jefe del Área de Archivo General de la Policía Nacional, la parte actora solicitó a su costa copias íntegras y auténticas de los aludidos pronunciamientos, que fue respondido con el comunicado 018094 de 26 de marzo de 2009 en el sentido de que dicha información, en atención al artículo 15 de la Carta Magna, solo podía entregarse al titular o a los beneficiarios que figuren en la historia laboral del accionante.

Así, la parte demandante echa de menos en los términos de su petición, la copia del fallo de 14 de noviembre de 2006 que impuso al quejoso amonestación escrita, y el Decreto 2677 de 21 de julio de 2008. Por lo anterior, solicita al Tribunal el amparo constitucional de los derechos fundamentales del quejoso y de su menor hijo; y, en consecuencia, dejar sin efectos el Decreto 2677 del 21 de julio de 2008 ordenando el reintegro del actor al último grado desempeñado y el pago de sus respectivos salarios.” 2.

En el trámite de la acción de tutela, en primera instancia, acudió la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la Republica, manifestando que al Jefe de Estado no le es posible atribuir la vulneración de las garantías fundamentales deprecadas por el accionante, toda vez que carece de capacidad jurídica para ser parte y de competencia funcional para la desconcentración de funciones.

Asimismo, enunció que la acción constitucional deviene en improcedente, pues no se erige en el mecanismo judicial idóneo para controvertir la legalidad del Decreto 2677 del 21 de julio de 2008. 3. Por su parte, la Policía Nacional, a través de la Jefe del Área Jurídica, señaló que la acción de tutela es improcedente toda vez que (i) no se encuentra demostrado que al actor se le haya ocasionado un perjuicio irremediable, (ii) no cumple el actor con el requisito de inmediatez que reviste la acción de amparo, toda vez que desde la fecha en que se produjo su retiro de la institución –mediante el Decreto 2677 del 21 de julio de 2008- hasta la fecha de interposición de la acción constitucional transcurrieron cerca de 9 meses, (iii) el accionante cuenta con las acciones de lo contencioso administrativo para hacer valer los derechos que estima conculcados, (iv) la inhabilidad prevista en el artículo 38 de la ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 6º de la Ley 190 de 1995, cuya exequibilidad fue declarada mediante las sentencias C- 544 de 2005 y C-038 de 1996, también deviene aplicable para los miembros de la Policía Nacional, (v) la decisión de retirar al policial del servicio se erigió en un deber del nominador y sin que para ello se exigiera requisitos adicionales como lo expone el actor, y (vi) la causal de inhabilidad sobreviniente no establece una nueva sanción, sino que se trata de una verdadera y definitiva cesación de su vinculación de la manera que fue señalado por el Consejo de Estado en el concepto 1810 del 26 de marzo de 2007. 4.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del fallo reseñado con antelación, negó el amparo solicitado en lo referente a los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al mínimo vital y móvil y al trabajo, pues consideró que (i) la litis versa en torno a la aplicación de una norma de rango legal –artículo 38 de la Ley 734 de 2002- que se encuentra vigente, cuya exequibilidad fue declarada por la Corte Constitucional y sin que se colija vulneración al debido proceso por ausencia de materia, ya que para adoptar el Decreto 2677 del 21 de julio de 2008 el legislador no previó un procedimiento previo con etapas y términos definidos, (ii) la discusión debe ser planteada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, trámite en el que se subyace la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo, y (iii) la estructuración de un perjuicio irremediable se desdibuja al tener en cuenta que desde la fecha en que le fue comunicado al accionante el acto administrativo cuestionado hasta el momento de interposición de la acción constitucional, han transcurrido más de 9 meses, lapso que además confluye a señalar que el actor no cumple con el requisito de inmediatez que reviste la acción de amparo.

De otro lado, la célula judicial amparó en favor del actor el derecho fundamental de petición, razón por la cual ordenó a la Policía Nacional para que, en el improrrogable término de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, le hiciera entrega de copia auténtica e integra del proveído del 14 de noviembre de 2006, a través del cual se le impuso amonestación escrita dentro del proceso POLCA 2003-131, junto a las demás piezas procesales que solicite el actor, así como del Decreto 2677 del 21 de julio de 2008 por el cual fue retirado del servicio.

Lo anterior, según el Tribunal, teniendo en cuenta que el accionante es el titular de la prerrogativa contemplada en el artículo 15 de la Constitución Política, razón por la que a la entidad accionada no le era dable resguardarse en la presunta vulneración del derecho a la intimidad para negarle la expedición de los documentos mencionados. 5.

Inconforme el actor con el fallo proferido por el Tribunal lo impugnó a través de su apoderada, precisando que únicamente lo hace en relación con el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia, en cuanto no amparó sus garantías fundamentales al debido proceso administrativo, al mínimo vital y móvil y al trabajo, sustentando su inconformidad bajo similares consideraciones a las expuestas en el libelo de tutela.

No obstante, precisó que si bien es cierto se encuentra en curso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los jueces, por regla general, no conceden las medidas cautelares de suspensión provisional de los actos demandados. Así mismo, transcribe un aparte considerable de un fallo de tutela proferido por el Consejo Superior de la Judicatura en el que, en un caso parecido, amparó las garantías fundamentales deprecadas por el actor.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme a lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000 toda vez que el reproche se dirigió contra una decisión adoptada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, siendo la Corte su superior funcional. 2. Sea lo primero precisar que la Corte se ceñirá en exclusivo al motivo de inconformidad expuesto por la parte actora, es decir, a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, trabajo y mínimo vital y móvil, pues en lo que hace referencia al derecho fundamental de petición amparado por el a quo del cual el impugnante no hace reparo alguno, la Sala participa ampliamente de las consideración esbozadas para su protección. 3.

Frente a los motivos de impugnación expuestos por la apoderada especial del accionante, se tiene que el artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 4.

La demanda de tutela presentada a través de apoderada por el señor FABIO ALBERTO MENDEZ CUEVAS, está orientada a que se deje sin efecto el Decreto 2677 del 21 de julio de 2008, por el cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, por encontrarse incurso en la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 38, numeral 2º del la Ley 734 de 2002. 5.

La Corte Constitucional ha sostenido que el mecanismo previsto en el artículo 86 de la Constitución Nacional, es improcedente respecto de asuntos que requieran debate judicial sometido a plenitud de garantías. Al respecto, en la sentencia T- 332 de 1997, proferida dentro de los expedientes T.126.507 y 126.508 señaló: " la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.

De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ( )". Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria”. 6.

Resáltese que el actor contó con la posibilidad de incoar, dentro del término previsto para el efecto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, así, controvertir en el escenario natural el acto administrativo cuestionado, como al parecer lo hizo, pues ello lo deja entrever en la demanda de tutela, razón por la cual la acción de amparo deviene improcedente, en tanto no es medio paralelo o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos. 7.

Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”. Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que con la decisión proferida en el acto administrativo cuestionado ningún perjuicio irremediable se le causa, pues la situación por él expuesta no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente.

Vistas así las cosas, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar en esta sede. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional.

Sent. T. 823 de 1999. _1247636078.doc