CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 43436 GLORIA ESPERANZA SEPULVEDA ARCHILA Y OTROS República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No. 43436 GLORIA ESPERANZA SEPULVEDA ARCHIILA Y OTROS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 252 Bogotá, D. C., agosto trece (13) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Procede la Sala a pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por las accionantes GLORIA ESPERANZA SEPULVEDA ARCHILA, YANETH DEL CARMEN OLIVARES ORTEGA, OLGA LUCIA ARDILA GALVIS y MARTHA CECILIA LEON CACERES contra el fallo de tutela proferido el 10 de julio de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá por cuyo medio se negó el amparo para los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Ministerio de la Protección Social y la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander –en liquidación-.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Según lo refieren las diligencias GLORIA ESPERANZA SEPULVEDA ARCHILA, YANETH DEL CARMEN OLIVARES ORTEGA, OLGA LUCIA ARDILA GALVIS y MARTHA CECILIA LEON CACERES LIZABETH CABANILLA TORRES prestaron sus servicios a la Empresa Industrial y Comercial del Estado Instituto de Seguro Social hasta el 26 de junio de 2003, data a partir de la cual fueron vinculadas a la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, de acuerdo con lo ordenado en el Decreto 1750 de 2003, por cuyo medio se escindió el Instituto de Seguro Social.

Posteriormente, mediante Decreto 810 del 14 de marzo de 2008, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, designando como liquidador al Consorcio Liquidación E.S.E. Es así que, los cargos ocupados por las prenombradas fueron suprimidos por los Decretos 4032 y 4033 del 10 de noviembre de 2005, lo que motivó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, acreencias laborales e indemnización de acuerdo con lo establecido en el Decreto 810 de 2008.

Finalmente, aparece que a efectos de agotar la reclamación administrativa, las interesadas elevaron solicitud ante la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, solicitando el reconocimiento y pago de los derechos laborales consagrados en la Convención Colectiva de Trabajo, pedimento que sustentaron en las sentencias C-314, C-349 de 2004 y T-1166 de 2008.

Para ofrecer respuesta a tal petición, la apoderada general del liquidador precisó que con ocasión de la escisión del ISS y la posterior creación de la E.S.E. Francisco de Paula Santander –hoy en liquidación-, al convertirse de trabajadoras oficiales a empleadas públicos, los beneficios convencionales dejaron de ser aplicables, en razón a que en adelante tendrían una relación legal y reglamentaria, de modo que en la actualidad no es posible el reconocimiento de las acreencias deprecadas.

En tales condiciones, las mentadas ciudadanas promueven el amparo como mecanismo transitorio para evitar el perjuicio irremediable que se causa a los derechos fundamentales al debido proceso, asociación sindical, mínimo vital y dignidad humana y en tal virtud solicitan, se ordene a los accionados el reconocimiento, reliquidación y pago inmediato de los derechos laborales inherentes a la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la fecha, tomando como sustento las sentencias C-314, C-349 de 2004, T-1166, T-1238 y T-1239 de 2008, así como aquella proferida por el Consejo de Estado el 14 de junio de 2002, dentro del radicado AC-3169, que concedió el amparo como mecanismo transitorio.

RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS El Tribunal Superior de Bogotá dispuso la admisión del libelo tutelar y la vinculación de las entidades demandadas. En ejercicio del derecho a la réplica, la Apoderada General del Liquidador – Consorcio Liquidación de la E.S.E. Francisco de Paula Santander en Liquidación expone cada una de las etapas y normatividad que se impone observar en el proceso de liquidación de la empresa al tiempo que destaca, en el presente caso existe abuso de la acción constitucional por parte de las accionantes, porque al revisar la base de datos de procesos judiciales que se encuentran en curso contra esa entidad, se encontró que han iniciado procesos laborales y contenciosos de nulidad y restablecimiento del derecho, en los que están solicitando la reliquidación de sus prestaciones sociales y otras acreencias laborales e indemnización de acuerdo con lo establecido en la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de Seguro Social y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, de modo que no puede intervenir el juez constitucional porque estaría invadiendo la órbita de la justicia ordinaria, debiéndose tener en cuenta que las peticionarias persiguen la protección de derechos de rango legal y contenido patrimonial y no se está en presencia de un perjuicio irremediable, ni se encuentra afectado el mínimo vital.

Advierte así, el campo de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo que suscribió el ISS con Sintraseguridad Social se encuentra clara y expresamente definido en el propio texto convencional, donde se señala de manera categórica que cobija a los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS, por lo que la escisión de ésta última comportó un cambio de naturaleza del vínculo con los servidores que pasaron a las Empresas Sociales del Estado, convirtiéndose por mandato legal en empleados públicos, situación que trajo consigo dos consecuencias a saber: i) dejar de ser trabajadores oficiales y ii) la aplicación de las normas generales que regulan la relación laboral de los empleados públicos.

De otra parte destaca, la decisión contenida en la sentencia T-1166 de 2008 solo afecta e involucra a los accionantes en virtud de los efectos inter partes señalados en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. En conclusión, depreca la negativa del amparo reclamado dado que la E.S.E. ha dado estricto cumplimiento a lo ordenado en la normatividad pertinente la cual a la fecha se encuentra vigente, atendiendo para ello las Circulares Externas y los conceptos emitidos por el Ministerio de la Protección Social sobre el tema, por lo tanto no hay daño que resarcir.

A su turno, la Coordinadora del Grupo Acciones Constitucionales del Ministerio de la Protección Social hace saber que el marco normativo que establece el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional (Decreto Ley 254 de 2000, Ley 1105 de 2006 y Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), ha dotado al liquidador de autonomía y amplias facultades legales para que desarrolle el proceso de liquidación, por lo que le corresponde a éste resolver cualquier tipo de reclamación que tenga que ver con la E.S.E. Francisco de Paula Santander, no teniendo esa entidad ministerial posibilidad de intervenir directa ni indirectamente sobre sus actuaciones.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá negó la solicitud de amparo porque las accionantes no se encuentran bajo los supuestos de hecho que harían procedente la protección excepcional mientras se definen las acciones ordinarias que iniciaron y con las que contaban al momento de expedirse los actos administrativos de liquidación e indemnización, máxime si se tiene en cuenta el tiempo transcurrido desde cuando ocurriera su desvinculación de la E.S.E. Francisco de Paula Santander –alrededor de tres años y medio-.

De otra parte, en cuanto hace referencia a la aplicación de la sentencia T-1166 de 2009 allegada al presente trámite precisa, ésta se refiere a una situación de hecho distinta a la que ahora se examina, relacionada con la vulneración de derechos fundamentales de trabajadores de especial protección que no habían sido incluidos en el programa denominado “reten social”, situación que sin duda no se configura en el caso de las accionantes, de modo que al no evidenciarse el juicio de identidad mal podría aplicarse el test de igualdad.

DE LA IMPUGNACIÓN Las accionantes recurrieron el fallo reseñado retomando someramente los argumentos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, en actuación que comprende al Ministerio de la Protección Social y la E.S.E. Francisco de Paula Santander.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

La jurisprudencia constitucional ha establecido que el perjuicio irremediable es aquél que resulta del riesgo de lesión al que una acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares somete a un derecho fundamental, pues al no resultar protegido por las vías judiciales de manera inmediata, las consecuencias del agravio serían irreversibles y, por tanto, es imposible que pueda ser retornado a su estado anterior.

Tal como ya se concretó, la solicitud de amparo constitucional presentada por las ciudadanas GLORIA ESPERANZA SEPULVEDA ARCHILA, YANETH DEL CARMEN OLIVARES ORTEGA, OLGA LUCIA ARDILA GALVIS y MARTHA CECILIA LEON CACERES LIZABETH CABANILLA TORRES se encamina a obtener el reconocimiento de los derechos laborales e indemnización derivados de la Convención Colectiva de Trabajo, invocando como sustento las sentencias C-314, C-349 de 2004, T-1166, T-1238 y T-1239 de 2008, así como aquella proferida por el Consejo de Estado el 14 de junio de 2002, dentro del radicado AC-3169.

En torno al particular, la jurisprudencia constitucional y la de esta Corporación vienen sosteniendo que la acción de tutela no es el mecanismo apropiado para reclamar el reconocimiento y/o pago de acreencias laborales o derechos prestacionales, con excepción de los eventos en los que el no pago oportuno de éstas ponga en peligro el mínimo vital, la supervivencia de la persona y su familia, protección que, incluso, se ha extendido a los eventos en que ya no existe relación laboral y se demuestre la incidencia directa de la falta de pago en el mínimo vital.

Ahora, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia constitucional se tiene que si bien en principio las pretensiones de las accionantes tienen cabida por la jurisdicción ordinaria laboral, “se debe tener en cuenta que los procesos de liquidación son perentorios. Por lo cual, se podría presentar un perjuicio irremediable, pues la vía laboral podría durar más de lo que dura el proceso de liquidación en cuestión. Además, como quiera que la garantía de esta modalidad de protección consiste en el reintegro o pago de los aportes hasta que se reciba la pensión, ello sólo es realizable de manera más adecuada mientras la Entidad exista” (Sentencia T-089 de 2009).

Pero además, también se ha precisado por vía jurisprudencial que la acción de tutela procede en aquellos casos donde lo que se pretende es la protección inmediata frente a la garantía especial laboral del retén social, a partir de la cual no podrán ser retirados del servicio en desarrollo de dicho programa de renovación las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y los servidores a quienes para acceder a la pensión, las faltaban 3 años o menos en edad y tiempo de servicios, contados a partir de la reestructuración efectiva de la correspondiente entidad de la administración pública, de donde surge la obligación de observar ese mandato constitucional y de producir acciones dirigidas a no desproteger ese sector de la población. De tal suerte que, corresponde a la Sala analizar, la situación particular de las accionantes frente a la pretensión del amparo.

En el presente trámite aparece que en efecto, debido a la liquidación de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, los cargos ocupados por las demandantes fueron suprimidos, por lo que procedieron a elevar la correspondiente reclamación exponiendo argumentos similares a la demanda de tutela, frente a la cual el Liquidador de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander precisó que con ocasión de la escisión del ISS y la posterior creación de la E.S.E. las peticionarias pasaron a ser empleadas públicas y en ese orden los beneficios convencionales dejaron de ser aplicables, en razón a que en adelante tendrían una relación legal y reglamentaria, concluyendo así que en la actualidad no es posible el reconocimiento de las acreencias deprecadas.

De lo reseñado en precedencia se advierte entonces que lo pretendido por las actoras no es el restablecimiento de la prerrogativa constitucional denominada “retén social”, y en cambio aparece que su petición se contrae en esencia, al reclamo de acreencias laborales adicionales a aquellas reconocidas al momento de hacer efectiva la liquidación y pago de indemnización, a las cuales afirman tener derecho a partir de los beneficios contemplados en la Convención Colectiva de Trabajo, para cuyo efecto se pusieron en marcha las acciones legales pertinentes –acción de nulidad y restablecimiento del derecho y ordinaria laboral-, evento en el cual el juez constitucional no puede invadir la órbita de la competencia de la jurisdicción respectiva, máxime que no se vislumbra de las diligencias que el no reconocimiento de las sumas adeudadas le ha generado a las peticionarias una real y evidente situación difícil para su sostenimiento que permita inferir con certeza la vulneración del mínimo vital y de su vida en condiciones dignas o que esté frente a una evidente situación de perjuicio irremediable que torne forzoso el amparo como mecanismo transitorio.

Al efecto, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos a cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez constitucional de manera temporal, definición reiterada en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto)”. En el asunto examinado, a pesar que las actoras promovieron la acción de tutela como mecanismo transitorio, no precisaron la manera cómo la intervención supletoria y residual del juez constitucional podría evitar un daño irreparable, en los términos señalados por la jurisprudencia. Finalmente, en punto al presunto desconocimiento del derecho de igualdad que fundan las accionantes a partir de la obligatoriedad del precedente, ha de precisarse que para hablar válidamente del desconocimiento del precedente jurisprudencial es necesario que exista una línea jurisprudencial que constituya un derrotero a seguir.

Así, puede hablarse de precedente horizontal, cuando en una misma Corporación existe una posición consolidada y unánime por parte de las salas que la componen respecto a una materia, y de precedente vertical cuando ello tiene lugar en relación con decisiones del superior funcional del funcionario que ha de aplicarlo. Sin embargo, no es suficiente con que el interesado plantee ese hecho de manera aislada para que prospere la tutela, pues debido a la autonomía judicial y al amplio margen de apreciación con que cuenta el juez, es imprescindible que formule una carga argumentativa suficiente.

Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido: “Para tal efecto se entiende insuficiente sostener que se ha desconocido el precedente y limitarse a acompañar citas o copias de las sentencias que contienen los precedentes que se estiman desconocidos. Resulta indispensable mostrar que (i) los hechos relevantes son iguales o similares, (ii) que el problema jurídico de ambos casos es igual o similar en lo relevante, (iii) que la providencia infractora del precedente no ofrece explicación alguna para justificar el cambio o que dicha justificación resulta absolutamente inadmisible.” En tal sentido, no resulta suficiente la referencia genérica sobre el particular, correspondiéndole entonces en este caso a las peticionarias acreditar que en verdad han sido víctimas de un trato discriminatorio, pues tratándose de un derecho relacional como el que se denuncia vulnerado, deviene imperioso demostrar los supuestos de hecho sometidos a tratamiento diferenciado y no justificado, presupuestos que en el presente caso no se cumplen, pues según extrae de las providencias cuya aplicación pretenden las accionantes, los casos allí resueltos no presentan las mismas condiciones como para reclamar un trato igualitario.

Adicional a lo anterior, ha de precisarse que conforme lo ha reiterado la jurisprudencia, a partir de los efectos inter partes que se predican de las sentencias de tutelas, los fallos de un juez no obligan a otro, quedando así el juez de tutela por mandato constitucional, facultado para decidir de manera independiente y autónoma, con la obligación de cumplir con la carga de exponer los motivos por los cuales no atiende el precedente judicial de un superior jerárquico.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIMAR el fallo objeto de impugnación. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez cobre ejecutoria la presente decisión. Notifíquese y cúmplase JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional.

Sentencia T – 823 de 1999. � T-1086 del 13 de noviembre de 2003. � Sentencia T-112 de 2002. PAGE 16