CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 43425 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 43425 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 255 Bogotá D.C., dieciocho de agosto de dos mil nueve Decide la Sala la impugnación interpuesta por MARYURIS RODRÍGUEZ CABALLERO contra el fallo proferido el 18 de junio de 2009 por el TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA MARTA, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Dirección Seccional de Fiscalías de Magdalena y la Fiscalía Seccional 33 de Santa Marta.
ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. La accionante, por intermedio de apoderado, expuso que su compañero permanente, Jaime Segundo Franco Ávila, fue desaparecido forzadamente el 31 de enero de 2003 por un grupo paramilitar que operaba en la ciudad de Santa Marta, tres días después de perpetrado un hurto en el establecimiento de comercio en que laboraba, por lo que recayeron en él sospechas de haber sido partícipe en el latrocinio. 2.
La queja constitucional está motivada en que el Fiscal 33 Seccional de Santa Marta, quien tenía a cargo la investigación preliminar adelantada por la desaparición, profirió el 6 de abril de 2006 resolución inhibitoria, la que apelada por el representante del Ministerio Público fue confirmada por decisión de 8 de septiembre de 2006; de todo lo cual tuvo conocimiento la accionante con ocasión de la respuesta de un derecho de petición radicado el 20 de noviembre de 2008; resolución inhibitoria con la que considera conculcados sus derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 3.
Por lo anterior instauró acción de tutela orientada a que se ordene el desarchivo de la indagación y se conmine a la Fiscalía General de la Nación para que se abstenga de proferir nuevamente decisión de archivo mientras continúe desaparecido el señor Franco Ávila, por cuanto se trata de un delito de ejecución permanente. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Fiscal 33 Seccional presentó un escueto memorial en que manifestó no conocer la situación referida en la demanda por no haber sido el funcionario que tramitó el asunto en cuestión, al que anexó una certificación del Coordinador del Grupo de Gestión Documental Archivo y Correspondencia de la Fiscalía, en la que se anuncia que no fue posible hallar el expediente, aunque, precisó, “ no es el momento para determinar la existencia de pérdida del mismo ”.
El Director Seccional de Fiscalías de Magdalena guardó silencio, no obstante que se le dio traslado de la demanda (folio 32). EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Santa Marta negó el amparo impetrado al considerar que con el relato que hizo la accionante no se evidencia que se haya vulnerado algún derecho fundamental en tanto que la Fiscalía puede inhibirse de proseguir una investigación previa cuando perciba que no existe mérito suficiente para avanzar hacia la etapa instructiva.
Agregó que ante la falta de elementos de juicio respecto de la legalidad de la cuestionada resolución inhibitoria (toda vez que no fue aportada) resulta imposible determinar la vulneración de los derechos que se invocan como violados, y en cambio existe la presunción de acierto y legalidad que acompaña a las decisiones judiciales, más aún, cuando la orden de archivo fue objeto de los recursos de ley interpuestos por el representante del Ministerio Público, todo ello aunado a que el juez constitucional tiene vedado intervenir en las decisiones judiciales; y en cambio la denunciante tenía el camino de los recursos judiciales contra aquella providencia interlocutoria, si era que consideraba que con ella se incurría en vía de hecho.
LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la anterior decisión reiterando los motivos de la demanda y lamentando la indiferencia asumida en la respuesta por la Fiscalía, y destacando que el argumento general con el que se le respondió en el fallo apelado pierde de vista que el delito de desaparición forzada es continuado hasta tanto no cese la condición de desconocimiento del paradero del ciudadano Jaime Segundo Franco Ávila, de acuerdo con lo previsto en la Convención Interamericana contra la Desaparición Forzada y en tal sentido no es posible jurídicamente archivar la investigación mientras persista tal situación de incertidumbre y desaparición; además que no cuenta con otro medio idóneo para reivindicar sus derechos CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta.
El artículo 86 de la Constitución Política estableció la acción de tutela como un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Este mecanismo llamado a proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos, tardía conquista constitucional de la juridicidad patria, no puede convertirse en un escenario de respuestas vacías y declaraciones sin contenido, pues tal actitud judicial sería una evidencia de la deshumanización de la administración de justicia y de la indolencia frente al, por algunos calificado como incómodo y congestionante, ejercicio de la acción de tutela.
La impugnación que atrae la atención de esta Sala enseña un proceso caracterizado por la indiferencia y la frialdad extremas con la que han procedido los funcionarios que han atendido esta acción constitucional, lo cual se observa específicamente en las siguientes situaciones: 1. Fue radicado un escrito en el que el apoderado de la accionante denuncia que la demanda ha sido injustificadamente retrasada, sin que tal reclamo merezca el más mínimo comentario del Tribunal. 2.
Se pudo verificar que la demanda fue repartida el 4 de mayo de 2009 al Juez Cuarto Civil del Circuito, autoridad a todas luces incompetente para conocer de tal asunto, pero sólo llegó al reparto del Tribunal el 27 de mayo, siguiente, sin que exista ni constancias ni explicaciones del excesivo retraso con el que una acción constitucional llamada a ser resuelta en el impostergable término de los diez días siguientes a su presentación, apenas un mes después haya llegado a su destino, en la misma ciudad en que se presentó. 3.
Ni el Director Seccional de Fiscalías de Magdalena ni el Fiscal 33 Seccional, autoridades accionadas contestaron el escrito, ni tan siquiera aportaron copia de la decisión cuestionada, por lo que se ignora no solo la motivación de la mencionada providencia sino su existencia misma, y por tanto, si le fue notificada a la denunciante, condición necesaria para interponer los recursos a los que tiene derecho, de acuerdo con lo normado por el artículo 327 de la Ley 600 de 2000.
La ausencia de copia de la cuestionada resolución y de la actuación, impiden verificar si se realizó algún esfuerzo investigativo por parte de la Fiscalía tendiente a ubicar al desaparecido, esto es, si se agotó, entre otras, la hipótesis investigativa sugerida por la accionante. En tal nivel de oscuridad está el juez de tutela con el tratamiento de esta queja constitucional, que ignora si la accionante fue tenida en cuenta, aunque fuera para ser llamada a ampliar la noticia criminal. 4.
La situación que se revela en la decisión impugnada es la siguiente: una mujer denunciando desde hace más de seis años la desaparición de su compañero permanente, persiguiendo el amparo constitucional del derecho suyo y de sus hijos de por lo menos saber la verdad de la suerte de su compañero y padre, en cuyo trámite también desaparece el expediente en que se investiga la desaparición forzada.
Esta Sala no encuentra fundamentos probatorios ni fácticos para concluir que la accionante tiene o tuvo otro medio de defensa judicial, por cuanto desconoce el proceso de notificación de la cuestionada decisión, y menos aún cuenta con elementos de juicio para determinar si existe alguno de los vicios o defectos que hacen procedente el invocado amparo constitucional.
Sin embargo, se observa que el Tribunal consideró que era legal una decisión que no conoció, a cuya motivación no tuvo acceso, ni pudo comprobar si fue notificada en debida forma; con todo lo cual inaplicó la presunción de veracidad a favor del accionante, prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. El ejercicio de la autoridad judicial se soporta ante todo en la justicia de sus decisiones y se mantiene gracias a la posibilidad del cumplimiento coercitivo de sus mandatos; de suerte que si carece de capacidad, como en este caso, para lograr que aparezca un expediente o una respuesta satisfactoria de su extravío, está seriamente cuestionada la autoridad en cuyo nombre se decide.
No se puede perder de vista, como parece pasarle al Tribunal, que el artículo 2º de la Constitución, que cada uno de sus miembros ha jurado respetar, justifica sus existencia advirtiendo que “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” La eficacia de uno de los principios de la acción de tutela, se ve seriamente cuestionada con actitudes como las asumidas en el trámite de la primera instancia, como si la situación de la quejosa no le importara a nadie, y peor aún, como si ninguna de las autoridades involucradas tuviera la obligación de responderle.
Lo que manifiesta la accionante es que la resolución inhibitoria es ilegal, y como hay que presumir la veracidad de su dicho ante la ausencia de la respuesta de la autoridad cuestionada, corresponde a esta Sala conceder el amparo solicitado. De la resolución inhibitoria. El artículo 327 de la Ley 600 de 2000 determina los eventos en los que resulta procedente la resolución inhibitoria: “El Fiscal General de la Nación o su delegado, se abstendrán de iniciar instrucción cuando aparezca que la conducta no ha existido, que es atípica, que la acción penal no puede iniciarse o que está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad.
Tal decisión se tomará mediante resolución interlocutoria contra la cual proceden los recursos de reposición y de apelación por parte del Ministerio Público, del denunciante o querellante y del perjudicado o su o sus apoderados constituidos para el efecto.” De acuerdo con lo que se observa en este trámite de tutela, no se evidencia que la conducta denunciada no haya existido, y es obvio que la desaparición forzada no es una conducta atípica, ni tampoco existen indicios de que la acción penal no pueda iniciarse, ni tampoco que se haya probado una causal de exclusión de responsabilidad.
En cambio, la afirmación de ilegal que pesa sobre la resolución inhibitoria, tiene presunción de veracidad, de acuerdo con lo señalado por el mencionado artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. Más aún cuando lo que se está investigando no es un hurto, ni un abuso de confianza, porque lo que está desaparecido no es una cosa, ES UN SER HUMANO, lo que debería convocar, por lo menos, la solidaridad social, y, por supuesto, el compromiso de la administración de justicia. Recientemente esta Corporación, reivindicó los compromisos del Estado y de la administración de justicia frente a la protección de la población contra la desaparición forzada, al indicar: Una conclusión diferente, que es por la que propende el actor, implicaría no solo desconocer el hecho demostrado de que fueron los servidores públicos aquí condenados quienes desaparecieron al señor Marco Jaramillo, sino, además, rehuir los compromisos adquiridos por el Estado colombiano con la suscripción de Instrumentos Internacionales como la Convención Interamericana Sobre Desaparición Forzada de Personas, hecha en Belém do Pará, el 9 de junio de 1994, aprobada por el Congreso de la República mediente Ley 707 de 2001; dentro de las cuales destacan las de “No practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni aún en estado de emergencia, excepción o suspensión de garantías individuales”, “Sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y encubridores del delito de desaparición forzada de personas, así como la tentativa de comisión del mismo”; obligaciones que los Estados partes adoptaron bajo la consideración superior de que este delito constituye una afrenta a la conciencia del hemisferio y una grave ofensa de naturaleza odiosa a la dignidad intrínseca de la persona humana, en contradicción con los fines y propósitos consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, y porque ‘la desaparición forzada de personas {delito de lesa humanidad} viola múltiples derechos esenciales de carácter inderogable, consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos’, como la vida, la libertad, la dignidad inherente al ser humano, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Lo anterior significa que la tolerancia estatal, por mínima que sea frente a este delito (y a todos aquellos calificados como de lesa humanidad), o la falta de resolución para prevenirlo y combatirlo comprometen la responsabilidad internacional del Estado, pues en palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “La práctica de desapariciones, a más de violar directamente numerosas disposiciones de la Convención, como las señaladas, significa una ruptura radical de este Tratado, en cuanto implica el craso abandono de los valores que emanan de la dignidad humana y de los principios que más profundamente fundamentan el sistema interamericano y la misma Convención. La existencia de esta práctica, además, supone el desconocimiento del deber de organizar el aparato del Estado de modo que se garanticen los derechos reconocidos en la Convención ” “… Además, la práctica de desapariciones por sí sola crea un clima incompatible con la garantía debida a los derechos humanos por los Estados partes en la Convención, en cuanto relaja las normas mínimas de conducta que deben regir los cuerpos de seguridad a los que asegura impunidad para violar esos derechos.” El fallo apelado se revocará como manifestación de la voluntad de esta Sala de Tutelas de honrar el compromiso internacional de no permitir la más mínima tolerancia ni pasividad frente al delito de desaparición forzada, cuya investigación deberá continuarse hasta que la dinámica procesal, o, en su defecto vergonzoso, la historia escriba el epílogo de la verdad, justicia y reparación que se propició en cada caso.
Esta Sala encuentra conveniente y oportuno ocuparse de dos aspectos relacionados con la resolución inhibitoria: 1. La incapacidad de continuar con la investigación previa no es una causal para archivar las diligencias adelantadas por delitos de lesa humanidad. Revisado el inicial artículo 327 de la Ley 600 de 2000, es claro que una de las premisas para proferir resolución inhibitoria se fundamenta en la imposibilidad de proseguir la investigación, pero no propiamente por incapacidad para encontrar la verdad: “Resolución inhibitoria.
El Fiscal General de la Nación o su delegado, se abstendrá de iniciar instrucción cuando aparezca que la conducta no ha existido, que es atípica, que la acción penal no puede iniciarse o proseguirse o que está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad.” La expresión resaltada fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-760 de 2001, y en todo caso no estaba referida a la imposibilidad probatoria de continuar con la investigación, sino a situaciones objetivas, como la prescripción de la acción penal, o la muerte del indiciado, o la descriminalización de la conducta investigada con ocasión de una modificación normativa o pronunciamiento de inexequiblidad, etcétera.
En todo caso, queda claro que el artículo 327 no prevé, como lo concluye el Tribunal en el fallo impugnado, que, “Existe una tercera posibilidad a la que se arriba cuando el proceso investigativo llega a un punto muerto en el que no hay posibilidad de avanzar con seriedad y firmeza hacia la etapa instructiva o de proferir auto o resolución inhibitoria, extremo éste en el cual se suspenderá la investigación previa…” La obligación que tiene el Estado de proteger a todas las personas, y especialmente a las víctimas, no tiene término, ni menos aún se puede permitir que su fracaso o incapacidad pueda erigirse en causal para cesar en tal cometido constitucional, porque ello implicaría una franca violación de los derechos humanos de las victimas.
El concepto de derechos humanos, construido fundamentalmente en función de la relación ciudadano-Estado, impone obligaciones especiales a la organización estatal en relación con la protección de tales derechos, convirtiéndola en garante de su vigencia y respeto efectivo. En ese contexto surgió la dimensión de “crímenes de lesa humanidad”, que son los que se caracterizan por la crueldad y el desprecio por la existencia humana y por el envilecimiento de la dignidad; dimensión que ha conducido a la necesidad de extremar la protección contra su perpetración. El Estatuto de Roma enlistó en su artículo 7º las conductas que consideró crímenes de lesa humanidad al señalar: “1.
A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. 2.
A los efectos del párrafo 1: a) Por "ataque contra una población civil" se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política; b) El "exterminio" comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población; c) Por "esclavitud" se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños; d) Por "deportación o traslado forzoso de población" se entenderá el desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional; e) Por "tortura" se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas; f) Por "embarazo forzado" se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional.
En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo; g) Por "persecución" se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad; h) Por "el crimen de apartheid" se entenderán los actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen; i) Por "desaparición forzada de personas" se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado. 3.
A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término "género" se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término "género" no tendrá más acepción que la que antecede. El crimen cometido contra Franco Ávila es a todas luces de lesa humanidad, por lo que, el Estado, frente a conductas como esta, no puede cesar de investigar hasta tanto obtenga verdad, justicia y reparación integral.
La obligación que tiene el Estado de proteger a todas las personas, y especialmente frente a crímenes de lesa humanidad, no tiene término, ni menos aún se puede permitir que su fracaso o incapacidad pueda erigirse en causal para cesar en tal cometido constitucional. De ninguna manera. No deja de ser paradójico que en casos como la desaparición de Franco Ávila, que es a todas luces un delito de lesa humanidad, y por tanto imprescriptible, la Fiscalía General de la Nación, la misma institución que en otros casos se esfuerza por investigar todas las hipótesis delictivas posibles, se niega ahora a continuar con la actividad averiguatoria orientada a dar con su paradero.
La indagación preliminar por desaparición forzada debe seguirse adelantando hasta que se conozca lo sucedido con la víctima, por tanto debe buscársele, efectivamente, entre los vivos y entre los muertos. Y si no, de qué otra manera se cumplirá la satisfacción de las expectativas de los ciudadanos, cuyo principal y primigenio derecho era precisamente a no ser víctima, gracias al cumplimiento de la promesa constitucional de la existencia de un Estado cuyas autoridades los protegerían en su vida, honra, bienes, y demás derechos y libertades.
La “ indolencia de la gente buena ” es ofensiva para los que sufren persecución, desplazamiento, exclusión, vulneración de sus derechos, negación, desaparición, silencio e indiferencia; pero la claudicación negligente de las autoridades resulta ilegítima, delictiva e intolerable; más en un Estado que se precia de ser social de derecho y democrático, y, que orgulloso declara estar fundado en la dignidad y en la solidaridad.
Como no existe información respecto de la muerte de Franco Ávila, la Fiscalía está obligada, por mandato constitucional, a seguir buscándolo entre los vivos, adelantando actividades tendientes a determinar aspectos como si se registra realizando transacciones comerciales, o si está inscrito en el régimen de seguridad social, o modificando su estado civil, o si aparece en los reportes de migración nacional o internacional, entre muchas otras pesquisas posibles dado el poder y la capacidad coercitiva de la Fiscalía General de la Nación. ¿Quién, sino la Fiscalía General de la Nación, es la llamada a escuchar el relato que tiene la accionante, y establecer hipótesis investigativas y programas metodológicos, y poner en movimiento su capacidad investigativa para intentar dar respuestas a quien promueve esta acción, a sus hijos, a su familia extensa, a su comunidad, de lo que sucedió finalmente con Franco Ávila, quien por su origen social y su posición económica, no merece que la investigación que se debe adelantar por su desaparición, sea sepultada ilegalmente? Pero también tiene la obligación de buscarlo entre los muertos, se insiste, dado su poder y misión constitucional.
¿Quién, si no la Fiscalía General de la Nación es la que puede, en desarrollo de las versiones libres de los desmovilizados de los grupos paramilitares en cumplimiento de la Ley 975 de 2005, interrogar a los ex integrantes de los grupos armados al margen de la ley que operaron en la ciudad de Santa Marta, por la suerte de Jaime Segundo Franco Ávila? ¿Quién, sino la Fiscalía General de la Nación puede tomar muestras de ADN a los parientes de Franco Ávila para compararlos con los cientos de restos de víctimas de los grupos ilegales halladas en fosas comunes, y bancos de NN, a los que, precisamente solo la Fiscalía General de la Nación, tiene acceso? ¿Quién, sino la Fiscalía General de la Nación, que tiene contacto con informantes, y con las confesiones de los desmovilizados; competencia para ofrecer beneficios a cambio de colaboración eficaz, que tiene manejo de las noticias criminales de todo el país, del reporte de hallazgos de fosas comunes, de sepulturas sin nombre, puede continuar con la investigación a que nos referimos? Más aún, cuando detrás de una desaparición forzada se evidencia ante todo la incapacidad de protección que le competía al Estado, y se asoma la incertidumbre permanente de que son víctimas sus deudos, frente a la suerte, el dolor, la humillación, la vida y la muerte del desaparecido, quien se merece que en su nombre se mantenga, como mínimo, una indagación abierta, como una llama de esperanza por la verdad de su destino, como homenaje simbólico en memoria de su nombre, de su dignidad, de la consideración como persona, como señal del compromiso del Estado que fue incapaz de garantizarle el retorno cotidiano al seno de su familia.
Pero, además, la existencia de la indagación preliminar por desaparición forzada produce efectos en el campo civil ya que constituye un elemento de juicio para el proceso civil de muerte presunta, a su vez con consecuencias en el estado civil, en el campo patrimonial (transmisión de derechos por muerte), también con repercusiones en la situación laboral y de seguridad social, y, por supuesto, para la acreditación de la calidad de víctimas frente al ejercicio de sus derechos a la verdad, justicia y reparación. 2.
El plazo de la investigación previa. Es sabido que el Decreto 2700 de 1991 determinaba en su artículo 324 que la investigación previa se adelantaría hasta que existiera prueba para dictar resolución inhibitoria o mérito para vincular en calidad de parte al imputado, y que dicha norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional con el potísimo argumento de que una investigación ilimitada en el tiempo afectaría gravemente los derechos del indiciado.
“10. La limitación estricta de los medios de que dispone el Estado en la etapa de investigación previa a su finalidad institucional, por lo general, no suscita conflictividad alguna mientras no se identifique a una persona como imputada o sospechosa. Si pese a los esfuerzos investigativos dicha situación se mantiene inalterada, puede incluso el Jefe de la Unidad de fiscalía ordenar la suspensión de la investigación pasados ciento ochenta días (C. de P.P. art. 326).
Igualmente, aún existiendo imputado, la conflictividad derivable de esta etapa carecería de relevancia constitucional y legal, si los medios de la investigación previa se enderezan estrictamente a la indicada finalidad institucional y si su duración en el tiempo es breve. Idéntica conclusión cabe expresar frente al imputado privado de la libertad, pues la ley consagra términos perentorios para realizar la indagatoria, vincularlo al proceso y definir su situación jurídica, iniciándose así la etapa instructiva la que de suyo significa para el sindicado un mayor nivel de garantía procesal.” (…) “De ahí que sólo por conducto del proceso - y a través de sus diferentes y sucesivas etapas - pueda el Estado perseguir el delito.
Puede así mismo sostenerse que las personas involucradas en los hechos punibles tienen un verdadero derecho al proceso cuya naturaleza y configuración en el Estado democrático debe ser eminentemente participativa. Este derecho de estirpe constitucional se niega cuando, desvirtuando su función, se prolonga irrazonablemente la etapa pre-procesal de la investigación previa, pese a la existencia de imputado y a la conflictividad actual o potencial de su relación con el Estado.
Se vulnera ese derecho también frente a la persona investigada a quien no se le comunica oportunamente esa situación”. (Subraya fuera de texto) A su turno, la Ley 600 de 2000 incluyó una frontera temporal para la investigación previa, justamente como garantía del derecho de defensa, lo que supone necesariamente la existencia de un indiciado conocido a quien no se le puede indagar preliminarmente por más de seis meses, y para quien existe como derecho la comunicación inmediata de que se ha iniciado en su contra una indagación preliminar, aspecto éste que fue recientemente analizado por esta misma Sala de Tutelas, y sobre el cual la Corte Constitucional determinó: “En concordancia con el alcance fijado al artículo 8° de la Ley 906 de 2004 (actual Código de Procedimiento Penal), el mismo ordenamiento contiene disposiciones que consagran la posibilidad de activar el derecho a la defensa en favor del implicado en una actuación penal, antes de que éste adquiera la condición de imputado.
Concretamente, el artículo 267 de la Ley 906 regula lo referente a las facultades “de quien no es imputado”. Dicha norma autoriza a la persona que sea informada o advierta que se adelanta investigación en su contra, para asesorarse de abogado y para recaudar elementos materiales probatorios que podrá utilizar en su defensa ante las autoridades jurisdiccionales.
De igual manera, el citado precepto dispone que quien no es imputado “podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales”. El anterior análisis muestra, entonces, que a la luz de lo previsto en los artículos 8° y 267 del C.P.P., quien conoce de una actuación penal en su contra está facultado para ejercer el derecho a la defensa durante la etapa de indagación y, concretamente, para solicitarle al juez de garantías que lleve a cabo el control de legalidad sobre las diligencias o actuaciones realizadas en esa etapa, y que a su juicio se hayan practicado con grave afectación de sus derechos fundamentales.
Empero, resulta oportuno resaltar que el mencionado marco temporal para el adelantamiento de la indagación preliminar no extiende su alcance limitativo a las indagaciones preliminares adelantadas por delitos de lesa humanidad respecto de los cuales Colombia ha asumido serios compromisos para su investigación y represión, con mayor razón, cuando los distintos organismos internacionales de Derechos Humanos han reafirmado su imprescriptibilidad.
Luego, constituiría un verdadero contrasentido, que por un lado, la comunidad internacional- de la cual hace parte Colombia- se esfuerce en fortalecer su erradicación del planeta con la admisión de una nueva dogmática que le imprime sentido y alcance a los diversos tipos penales que los conforman y con la adopción de instituciones procesales y técnicas de carácter investigativo tendientes al descubrimiento, en cualquier tiempo, de sus autores, y, seguidamente, se estimule a nivel nacional el archivo de las investigaciones preliminares, que de suyo no conducen sino a asegurar su absoluta impunidad.
Por tanto, cuando no existe indiciado conocido, de acuerdo con la subregla consignada en la sentencia C-412 de 1993, ha de continuarse con las indagaciones previas hasta tanto surja mérito para proferir resolución de apertura de investigación, o resolución inhibitoria; en cuya ausencia la indagación preliminar deberá proseguir. En conclusión, se revocará el fallo impugnado y se dejarán sin efecto las decisiones por medio de las cuales se profirió resolución inhibitoria, con la advertencia de que el expediente que contiene la indagación preliminar debe aparecer de inmediato, o en su defecto, debe ser reconstruido en un plazo máximo de una semana, so pena de la responsabilidad penal y disciplinaria que pudiera caber a los servidores públicos comprometidos en su extravío. Adicionalmente se conminará a la Fiscalía para que adelante gestiones específicas de búsqueda de Franco Ávila, como las descritas anteriormente, de lo cual informará a la accionante.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: TUTELAR los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso de que es titular la señora MARYURIS RODRÍGUEZ CABALLERO.
SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección Seccional de Fiscalías de Magdalena y al Fiscal Seccional 33 de Santa Marta, que adelanten inmediatamente la búsqueda del expediente que contiene la indagación preliminar de la desaparición forzada del señor Jaime Segundo Franco Ávila, o, de no ser posible su hallazgo, en el impostergable plazo de una semana, se reconstruya el expediente extraviado.
TERCERO: REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar dejar sin efecto la resolución inhibitoria proferida dentro de la indagación adelantada por la desaparición forzada del ciudadano Jaime Segundo Franco Ávila, y ordenar a la Fiscalía que de continuidad a la averiguación, indagando, entre otras, por la hipótesis investigativa sugerida por la denunciante, y adelantando, entre otras, las labores de investigación que atrás se señalaron.
CUARTO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Inciso segundo del artículo 2º de la Constitución Política. � De acuerdo con lo previsto en el artículo 3º del Decreto 2591 de 1991. � Sentencia de casación calendada el 1º de julio de 2009 dentro del radicado 28935. � Artículo 1º de la Convención. � Caso Godínez Cruz, Sentencia del 20 de enero de 1989.
Citado por la Corte Constitucional en sentencia C-317-02. � Como se pregona en el artículo 1º de la Constitución Política. � C-412 de 1993. � Fallo de 11 de agosto de 2009 dentro del radicado 43307. � Sentencia C-025 de 2009. 1 27