CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela P. I. 23.322 CARLOS MANUEL PACHECO PÉREZ Tutela. 43420 Primera Instancia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 229 Bogotá D. C., veintiocho de julio de dos mil nueve Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la acción interpuesta por CATHERINE CAROLINA OLIER SIERRA en contra de las Fiscalías Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena y Veintiuna Seccional de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. Fue vinculado oficiosamente OSWALDO ARTURO SOSA PEÑA.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. La Fiscalía 21 Seccional de Cartagena adelantó una investigación en contra de OSWALDO ARTURO SOSA PEÑA –padre de la presunta víctima-, sindicado de actos sexuales con menor de 14 años. Sin embargo, el 2 de diciembre de 2008 profirió resolución de preclusión a favor del procesado. Apelada la anterior decisión por la accionante, madre de la menor agredida, fue confirmada a través de providencia dictada el 19 de mayo de 2009 por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena. 2.

Sostuvo la demandante a través de su apoderado, que las autoridades accionadas mediante las providencias antes mencionadas incurrieron en “ vías de hecho ” por errores en la valoración de las pruebas, pues desestimó “ el valor probatorio de importantes testimonios técnicos y de documentos que se allegaron oportunamente al proceso, en todos los cuales, de modo unánime diversos profesionales de la salud coincidían en manifestar (…) que a partir de los diversos análisis practicados a la -menor-, ésta había sido objeto de abuso sexual”. 3.

Por lo anterior la accionante solicitó al juez de tutela, dejar sin efecto la resolución número 064 dictada el 19 de mayo de 2009 por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena mediante la cual confirmó la preclusión proferida en primera instancia a favor de SOSA PEÑA, y ordenar que “ se profiera una nueva resolución… ”.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Fiscalía 21 Seccional de Cartagena se opuso a la demanda toda vez que en la resolución por ella proferida fueron expresadas las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión, teniendo las partes la oportunidad, como efectivamente lo hicieron a lo largo de la actuación, de participar en todas y cada una de las diligencias practicadas y de controvertir las decisiones adoptadas, por tanto ningún asidero tiene afirmar que con la instrucción se hayan vulnerado o se amenacen los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad de las partes ante la Ley, el acceso a la justicia y mucho menos los primerísimos derechos de la menor a quien siempre la cobijó una medida de protección y luego de culminada la actuación se solicitó la intervención del ICBF para la verificación de la garantía de sus derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Concerniente a la acción pública que nos ocupa, ha de señalarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico. 3.

No obstante esa regla general, que no es absoluta, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de actuaciones que constituyan causales de procedibilidad de la acción de tutela, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz y siempre que en estos eventos el amparo sea necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual la medida que se adopte tendrá una vigencia eminentemente temporal. 4.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a censurar actos jurisdiccionales, surge imperioso precisar la evolución jurisprudencial en torno a las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que el afectado identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos, lo cual implica una carga demostrativa para el actor, respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta, de tal manera que resulte evidente la vulneración. 5.

Ahora bien, en cuanto al defecto fáctico, la Sala debe indicar que el juez de tutela sólo reclama competencia para revocar la decisión atacada cuando la valoración probatoria es arbitraria y abusiva, esto es, cuando el funcionario judicial i) simplemente deja de valorar una prueba determinante para la resolución del caso; ii) cuando excluye sin razones justificadas una prueba de la misma relevancia, o cuando iii) la valoración del elemento probatorio decididamente se sale de los cauces racionales.

A este respecto la Corte Constitucional ha dicho: “Importa precisar ahora si de manera excepcional puede configurarse una actuación arbitraria e irregular, carente de todo viso de legalidad, y constitutiva de una vía de hecho cuando el juzgador ante pruebas claras y contundentes, que manifiestamente muestran una realidad objetiva, profiere una providencia contrariando la realidad probatoria del proceso.

“Evidentemente, si bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (arts. 187 C.P.C y 61 C.P.L), dicho poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables.

No se adecua a este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Se aprecia más la arbitrariedad judicial en el juicio de evaluación de la prueba, cuando precisamente ignora la presencia de una situación de hecho que permite la actuación y la efectividad de los preceptos constitucionales consagratorios de derechos fundamentales, porque de esta manera se atenta contra la justicia que materialmente debe realizar y efectivizar la sentencia, mediante la aplicación de los principios, derechos y valores constitucionales.

“No obstante lo anterior advierte la Sala, que sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones ”. -Subrayas fuera del original- 6.

De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha hecho énfasis en que la discrepancia respecto de la valoración de las pruebas no amerita, por sí misma, la revocación por vía de tutela de la providencia, pues ello sería tanto como admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez ordinario, en directo menoscabo del principio de autonomía judicial.

De allí que la jurisprudencia alerte sobre la procedencia de la tutela, únicamente en caso de que la valoración sea ostensiblemente incorrecta, es decir, cuando encubra una arbitrariedad palpable. Explícitamente la Corte Constitucional consideró: “Respecto de la vía de hecho por defecto fáctico, la Corte ha sido clara en orientar y limitar su procedibilidad a la manifiesta actuación arbitraria o abusiva del funcionario judicial, descartando cualquier tipo de reconocimiento frente a la eventual discrepancia interpretativa que pueda surgir al interior del debate jurídico y probatorio.

No es factible alegar la ocurrencia de una vía de hecho, cuando la providencia judicial encuentra fundamento en un determinado criterio jurídico o en una razonable interpretación de las normas que son aplicables al caso, ya que tal situación afectaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial que, en forma precisa, habilitan al juez para aplicar la ley y para fijarle en concreto su verdadero sentido y alcance.

“Así entonces, para sustentar el fundamento de las distintas decisiones, los jueces dentro de la órbita de sus competencias, son autónomos e independientes y en sus providencias “sólo están sometidos al imperio de la ley (art. 230 C.P.)”, gozan de la potestad de valorar las pruebas allegadas al proceso de acuerdo a las reglas de la sana crítica y según los parámetros de la lógica y la experiencia”. –Subrayado fuera de texto- En otro fallo, dijo la misma Corporación: “… en lo que al defecto fáctico se refiere, el rol del juez constitucional no consiste en suplantar al juzgador de instancia en su tarea de valorar autónomamente los medios de prueba arrimados en forma legal y oportuna al informativo, sino en determinar si al realizar tal actividad incurrió en una ostensible y evidente irregularidad.

Es decir, que cuando los jueces o la Corte conocen de una acción de tutela por vía de hecho deben verificar si al resolver el caso que es materia de análisis el juzgador de instancia en forma abrupta e injustificada se abstuvo de arrimar al proceso el material probatorio necesario para aplicar el supuesto normativo en el que fundamenta su decisión ó, aunque teniéndolo, le restó valor o le dio un alcance no previsto en la ley, sin que al ejercer esta función puedan entrar a suplantar al juzgador en su función de ponderar en forma autónoma los medios de prueba conforme a las reglas de la sana crítica”.

Análisis del caso concreto Verificados los anteriores presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias por errores en la valoración probatoria, la Sala observa que la demanda es improcedente, toda vez que las autoridades accionadas desestimaron el valor de las pruebas allegadas al proceso motivadamente, pues: 1º Consideraron que el examen pericial adelantado por la Sicóloga MÓNICA BEJARANO, además de que fue obtenido de forma particular sin que mediara orden judicial o administrativa -del ICBF-, la profesional no guardó memoria alguna de carácter audiovisual que permita ejercer debidamente el derecho de contradicción, ni llevó a cabo un protocolo a través del cual se enunciara qué estudios se propuso efectuar, qué método empleó, cual fue la técnica utilizada y a qué conclusión la llevaría dicho examen –entre otras exigencias- afín de omitir toda opinión personal, 2º.

Observaron del dictamen llevado a cabo por la sicóloga ALEXANDRA LILIANA RODRÍGUEZ, que el mismo se adelantó de forma irregular pues constató que la profesional “ dejó de interactuar con la niña y se enfrascó a oír todas las tristezas de la madre de la menor como si la evaluada fuese esta y no aquella de tal suerte que incurrió lastimosa y penosamente en un subjetivismo que impide concluir si la menor (sic) efectivamente fue abusada ” y 3º.

Tuvieron en cuenta que el peritaje sexológico no satisfizo el protocolo establecido por el Instituto Nacional de Medicina Legal contenido en la resolución 536 de 2002, por cuanto el perito fue impreciso en los hallazgos, omitió identificar a la niña, no se remitió a los hechos, no determinó la edad de la menor, ni describió la equimosis encontrada en la menor, en cuanto a tamaño y color, para determinar posible tiempo de duración de la misma.

Ahora, si bien la accionante mediante su apoderado discrepó de la anterior valoración, por cuanto de cualquier manera los exámenes fueron practicados por profesionales que tienen más conocimiento que las autoridades accionadas en la materia que fue objeto de examen, ello no es suficiente ni trascendente para concluir que las providencias cuestionadas son constitutivas de causales de procedibilidad, pues las mismas fueron desestimadas básicamente por errores de procedimiento técnico - científico, el cual no es un simple formalismo como lo aduce la demandante, pues de este depende la credibilidad de las aseveraciones fácticas de las conclusiones.

Corolario de lo anterior la Sala no observa que las autoridades accionadas hayan incurrido en defecto fáctico, como se había adelantado, y por lo mismo la Sala negará las pretensiones de la demanda. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Negar las pretensiones de la demanda.

Segundo. Notificar esta sentencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. Remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión de no ser impugnada –Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991-.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-595/05 � Al respecto se pueden consultar las sentencias T-231 de 1994, T-329 de 1996, SU-477 de 1997, T-267 de 2000, entre otras. � Sentencia T-442 de 1994. � Ver entre otras la Sentencia T-1001- 2001. � Ver entre otras la sentencia T-073 de 1997. � Sentencia T-066 de 2005. � Sentencia T-336 de 2004 � Folio 48.

Copia de la resolución dictada el 19 de mayo de 2009 por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior der Cartagena. PAGE 13