CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 43411 ANA LUCIA FAJARDO CHAVES Impugnación 43411 ANA LUCIA FAJARDO CHAVES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 251 Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil nueve (2009). ASUNTO Sería el caso que la Sala avocara el conocimiento del recurso de impugnación interpuesto en sede de tutela por quien dice apoderar a Maria Elena Ospina Trujillo y Leicer Cobo Pernia, contra la decisión del 3 de julio de 2009 proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, sino fuera porque se advierte una nulidad que obliga a invalidar la actuación.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción 1.1. Luis Ignacio Rosero Revelo, presentó en representación de Ana Lucía Fajardo Chaves, denuncia penal en contra de Dieter Alfonso Murle Cabal, Leicer Cobo Pernia y María Elena Ospina Trujillo, por la presunta conducta punible de fraude procesal, diligenciamiento que correspondió adelantar a la Fiscalía 141 Seccional de Palmira.

Los hechos a que se contrae la denuncia están referidos a la existencia de un proceso ejecutivo en el Juzgado 15 Civil del Circuito de Cali, en el que con fecha 31 de enero de 1997 se admitió demanda ejecutiva hipotecaria de Davivienda en contra de Dieter Alfonso Murrle Cabal; derechos litigiosos de la parte demandante que a la postre compró la accionante Ana Lucía Fajardo Chaves, los que se han visto comprometidos en razón a que se le han opuesto, por virtud de la prelación de créditos, los reclamados por Leicer Cobo Pernía y María Elena Ospina Trujillo, en su calidad de extrabajadores. 1.2.

El 27 de mayo de 2005 se ordenó investigación previa y el 27 de agosto de 2007 apertura de instrucción a cargo del Fiscal 141 Seccional de Palmira, a través de la cual se dispuso la vinculación de Dieter Alfonso Murle Cabal y posteriormente -20 de febrero de 2008 - la de Leisser Cobo Pernia y María Helena Trujillo. 1.3. El 9 de mayo de 2008 se dispuso el cierre de la investigación y el 20 de agosto de 2008 la calificación del mérito del sumario, en la modalidad de preclusión de la instrucción, decisión que en sentir de la quejosa (quien concurrió al trámite como parte afectada) menoscaba su derecho fundamental al debido proceso.

Califica de vía de hecho la actuación del funcionario de la fiscalía al considerar que el interlocutorio cuestionado presenta ostensibles defectos de orden fáctico al no haberse efectuado un análisis real y concreto del material probatorio y al motivar la decisión con base en pruebas que no existen al interior del paginario. 1.4. Acude al juez de tutela pretendiendo que se le proteja su derecho fundamental vulnerado y que se deje sin efecto la resolución de fecha 20 de agosto de 2008 para que se decida conforme a las pruebas obrantes. 2.

La respuesta En forma oportuna concurrieron al trámite el fiscal accionado quien se ocupó de analizar cada una de las situaciones referidas en el libelo para concluir que no le asiste razón al actor en las súplicas efectuadas. Con posterioridad y de cara a la vinculación de los procesados en el proceso penal, se pronunció la apoderada de María Elena Ospina Trujillo y Leicer Cobo Pernia en la actuación penal, quien solicitó se declare improcedente la acción invocada.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El a-quo, luego de hacer una concreta ponderación de las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela a términos de la jurisprudencia constitucional planteó dos situaciones: (i) si la acción se ofrece adecuada no obstante no haberse utilizado los recursos de ley; y (ii) si se vulneró el debido proceso con la decisión repudiada al contener un error fáctico.

Frente al primer aspecto consideró que si bien en principio no se hizo uso de los recursos de ley, ello obedeció a la irregularidad advertida en el proceso de citación del apoderado de la parte civil al no existir sustento probatorio sobre tal proceder en razón a no haberse aportado la planilla que diera cuenta de la citación, por lo que amparó el derecho al debido proceso por defecto procedimental, que no frente al defecto fáctico alegado el que consideró improcedente.

Por ello ordenó dejar sin efectos la diligencia de notificación del interlocutorio de fecha 20 de agosto con el fin de rehacerlo y asegurar la citación de todos los intervinientes. LA IMPUGNACIÓN A cargo de la apoderada en el proceso penal de María Elena Ospina Trujillo y Leicer Cobo Pernía quien puso de presente la planilla de correos nacionales a través de la cual se establece la citación oportuna que se le efectuó al apoderado de la parte civil, por lo que en ese sentido demanda la revocatoria del amparo tutelar.

CONSIDERACIONES 1. Competencia. Es la Sala competente para conocer de la presente acción de tutela toda vez que tiene la calidad de superior jerárquico del Tribunal que conoció del fallo de primera instancia. 2. Legitimación para impugnar. Constituye el derecho a la impugnación una de las mas más claras manifestaciones de la garantía a un debido proceso constitucional el que de ninguna manera le puede ser esquivo al trámite de la acción de tutela; sin embargo, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional en los términos del Decreto 2591 de 1.991, artículo 31, ostentan tal calidad, el defensor del pueblo, el solicitante o su apoderado debidamente reconocido y las personas contra las cuales se haya interpuesto la acción de tutela, ya sea autoridad pública o privadas.

Con lo dicho quiere la Corte significar que la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, estaba compelida a no dar trámite al recurso interpuesto contra el fallo de primera instancia, en la medida en que si bien la doctora Ana Tulia Ospina Trujillo –a quien en indebida forma le fue notificada la acción de tutela- representó los intereses de María Elena Ospina y Leicer Cobo Pernía por poder conferido dentro del trámite del proceso penal, tal condición no la habilitaba para ejercer su representación, sin que obrara poder, especial en el trámite constitucional.

Frente a un supuesto de hecho idéntico la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de emitir pronunciamiento: “…Así pues, de la aplicación de los criterios transcritos surge con claridad que los querellantes dentro del proceso de policía se encontraban legitimados para impugnar la sentencia de primera instancia. Empero, la Sala advierte que quien actuó en nombre de los querellantes no tiene poder conferido en forma expresa para actuar como apoderado dentro de la acción de tutela, pues, como ya se dijo, éste fue conferido dentro del proceso policivo, -según el artículo 65 del C.P.C.- y en modo alguno, puede entenderse otorgado también para actuar dentro de la acción de tutela, ya que, se repite, se trata de un poder especial y no uno general conferido para toda clase de actuaciones, en cuyo caso el otorgamiento requiere de escritura pública… ”.

Y es que, como la jurisprudencia constitucional ha tenido la oportunidad de reiterarlo, no es dable confundir los derechos de la parte con los del apoderado que la representa. 3. Indebida conformación del contradictorio. 3.1. En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción. Éste tiene el deber de revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y de vincular a todos los funcionarios que, por acción u omisión, pudieron dar lugar a la afectación de los derechos fundamentales invocados, situación que se hace mucho más evidente en el presente caso. 3.2.

De acuerdo con la documentación aportada al diligenciamiento, si bien la acción se dirigió contra el Fiscal 141 Seccional de Palmira y con posterioridad el Tribunal a quo dispuso vincular a quienes ostentaron la calidad de procesados en el trámite del proceso penal, no es menos cierto que no se trajo al trámite de tutela, no se le enteró, al Secretario de la Unidad de Fiscalía, persona encargada del proceso de citación y notificación del proveído aludido y en quien recayó finalmente –a términos del fallo de primera instancia- la orden de efectuar la notificación en debida forma al haberse determinado por parte del juez de primera instancia la concurrencia de un defecto de carácter procedimental en la diligencia de notificación de la providencia interlocutoria de fecha 20 de agosto de 2008 a cargo de la Fiscalía Seccional 141 de Palmira que por razón obvia no le correspondía ejecutar al funcionario fiscal sino al de la Secretaría, lo que constituye una flagrante violación al derecho al debido proceso en su manifestación del derecho a la contradicción. 3.3.

La Corte ha mantenido su criterio en cuanto que se les debe asegurar a quienes tengan intereses comprometidos en la actuación, la posibilidad de concurrir a la acción de tutela y presentar sus respectivos argumentos en defensa de sus intereses particulares, y más aún como en este caso, a la autoridad pública, a quien se le emitió la orden y en quien recayó la deficiencia reseñada. 3.4.

Resulta categórico sostener que no existió debida conformación del contradictorio, lo que generó un vicio que afecta la actuación y que debe ser subsanado como que no es posible aceptar que sea el propio juez constitucional, a quien se acude para la protección de garantías superiores, quien desatienda el debido proceso. 4. Solución al caso concreto.

Si bien, y solo en principio, podría sostenerse que al no existir legitimidad en quien impugnó la decisión de primera instancia conforme ya en precedencia se determinó, aquella quedaría en firme, no es menos cierto que se le impone a la Corte efectuar un proceso de ponderación de las dos situaciones transgresoras que concurrieron en el trámite, para lo cual habrá de privilegiar la relacionada con la indebida conformación del contradictorio e impedir que adquiere firmeza, por lo menos en trámite de instancia, una decisión que quebrantó el derecho fundamental al debido proceso en su manifestación del derecho de defensa y contradicción. En tal orden de ideas, y con fundamento en lo dispuesto por el artículo 140, numeral 8° del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 4° del Decreto 306 de 1992, se decretará la nulidad de lo actuado a partir del fallo, inclusive, emitido el 3 de julio del año en curso, dejando con plena validez las pruebas practicadas, para que se enmiende la actuación vinculando a la Secretaría de la Unidad de Fiscalía a cargo de quien estuvo el proceso de citación y notificación por Estado del proveído interlocutorio, así como para que se entere en forma personal a María Elena Ospina y Leicer Cobo Pernia sobre la iniciación del trámite.

Pero aún hay más, finalmente y en razón a la labor pedagógica de la Corte en el trámite de la acción de tutela, ha de destacarse, en aras de propender por su corrección, lo defectuoso que se ofreció el proceso de notificación por estado, toda vez que tan solo le comportó al funcionario encargado de tal menester anotar “ Estado, sept. 2/2008 Dr, Luis Ignacio Rosero R. Parte Civil ” y en otra parte de la misma hoja que se había destinado conforme al título NOTIFICACION PERSONAL “ Estado: Sep. 2/2008 ”; lo que desconoció abiertamente el contenido del artículo 179 de la Ley 600 de 2000, norma aplicable, en la medida en que la actuación procesal que se ventila a través de la presente acción de tutela estuvo gobernada por esa normatividad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. D eclarar la nulidad de lo actuado a partir del fallo, inclusive, emitido el 3 de julio del año en curso a cargo de una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, dejando con plena validez las pruebas practicadas, para que se enmiende la actuación. Segundo. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Así se escribió el nombre en la copia de la denuncia que fue aportada. � Folio 6 cuaderno de anexos. � Cfr. folio 41. � Folio 184 cuaderno de anexos. � Folio 195 cuaderno de anexos. � Folio 222 del cuaderno de anexos. � T-503 de 1.996: “…Quien tenga interés legítimo y se considere afectado por un fallo de tutela pueda impugnar la sentencia que estima desfavorable, así aparentemente no aparezca dentro de los sujetos procesales llamados a impugnar las decisiones de tutela.

Lo anterior encuentra fundamento en la posibilidad de vulneración de derechos merecedores de protección…”. � Ib. � Citado en la acción de tutela 35896 a cargo de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. “…Ya la corporación ha puesto de manifiesto que el apoderado no gestiona ante los jueces sus propios derechos sino que es vocero de los que puedan corresponderle a su patrocinado ( ) por tanto, los derechos invocados como fundamento de la acción de tutela no son de quien actuó en condición de representante, sino que se radican en cabeza de la parte procesal que, por lo mismo, es la llamada a solicitar el amparo en caso de considerarlos vulnerados o amenazados”.

T- 526, septiembre 25/98. (subraya fuera del texto). � Carga que le resultaba forzosa. � Referencia válida en la medida en que en materia de acciones de tutela y por virtud de al acción de revisión la Corte constitucional es el órgano de cierre. � “Por estado. Cuando no fuere posible la notificación personal a los sujetos procesales, se hará la notificación por estado que se fijará tres (3) días después, contados a partir de la fecha en que se haya realizado la diligencia de citación efectuada por el medio más eficaz o mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca registrada en el expediente, citación que deberá realizarse a más tardar el día siguiente hábil a la fecha de la providencia que deba ser notificada.

El estado se fijará por el término de un (1) día en secretaría y se dejará constancia de la fijación y desfijación….” PAGE 2