CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado N° 43409 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS MAGISTRADO PONENTE STL1947-2013 Tutela No. 43409 Acta extraordinario No. 50 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por el accionante CRISTIAN JOSÉ DAZA MARTÍNEZ y la DIRECCIÓN DE SANIDAD contra la providencia proferida por la SALA CIVIL – FAMILIA - LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE RIOHACHA el 12 de abril de 2013, dentro de la acción de tutela promovida por el impugnante contra la CRISTIAN JOSÉ DAZA MARTÍNEZ contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES 1. El accionante interpuso la presente queja constitucional, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, a la “ estabilidad laboral reforzada del trabajador discapacitado o en condiciones de debilidad manifiesta ”, los cuales considera le fueron vulnerado por la entidad accionada.

Señala que ingresó al Ejército Nacional el 1º de mayo de 2007, como soldado profesional y que a mediados del mes de octubre de 2010 sufrió un trauma en el hombro derecho, con ocasión del servicio, al efectuar un desplazamiento táctico. Informa que le fue practicada Junta Médico Laboral, la cual dictaminó una incapacidad parcial permanente “NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR” del 11 %, según se hizo constar en el acta No. 41769 del 3 de marzo de 2011 decisión contra la cual interpuso recurso de reposición y solicitó su reubicación, sin que dicha entidad diera respuesta.

Que una vez cumplida su incapacidad laboral, se reincorporó a sus actividades militares desempeñando diversos oficios “ a satisfacción ” hasta el 7 de marzo del año en curso, “ fecha en la cual el Ejército prescindió de mis servicios y fui retirado del mismo mediante acta 0271 y 0269 por la causal disminución de capacidad sicofísica ”. Se duele el accionante de la decisión de desvinculación que fuera adoptada por la entidad tutelada, pues considera que es claro que su retiro del servicio obedeció a la disminución de su capacidad psicofísica, lo que contraria las normas que protegen al trabajador discapacitado.

Señala además que con dicha decisión se le causó un perjuicio irremediable pues al no tener un ingreso fijo mensual con que sufragar sus necesidades básicas así como las de su menor hija, su compañera permanente y su señora madre que dependen económicamente de él, se le pone en condiciones de desigualdad e inferioridad. En ese orden de ideas, solicita al juez de amparo, tutelar los derechos fundamentales invocados, y como consecuencia de ello, se ordene a la entidad accionada el reintegro a un cargo igual o similar al que desempeñaba, el pago de los salarios dejados de percibir desde el 7 de marzo del 2012 y la “ indemnización que contempla Ley 361 de 1987, de 180 días de salario por haberme despedido en estado de debilidad manifiesta o incapacidad ”.

II. TRÁMITE Mediante proveído del 1º de abril de 2013, la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha avocó el conocimiento y ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas, así como a las partes e intervinientes involucrados en el trámite cuestionado para que hicieran uso del derecho de defensa y contradictorio, término dentro del cual la entidad accionada no hizo uso de su derecho a la defensa.

III. EL FALLO IMPUGNADO 2. Mediante providencia calendada de 12 de abril de 2013, la SALA CIVIL – FAMILIA - LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE RIOHACHA, pese a que negó por improcedente el reintegro y pago de salarios e indemnizaciones solicitados por el tutelante, concedió el amparo constitucional de los derechos invocados por el actor, para lo cual ordenó al Director de la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional “incorporar al accionante en los programas de Atención al Personal Militar Herido, u otro equivalente, con la finalidad de ayudarlo a insertarse en el mundo laboral”; así mismo ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, “ que no desvincule al accionante al Sistema de Salud para que pueda obtener los tratamientos médicos que fueren necesarios para la rehabilitación de las lesiones que sufrió por causa y razón de la prestación del servicio militar ”.

IV. LA IMPUGNACIÓN Inconformes con la anterior decisión, el accionante la impugnó tal como se advierte a folios 49 a 52, en el cual se remite a los mismos argumentos que sirvieron de fundamento al escrito de tutela, reiterando que lo que se pretende con la presente acción constitucional no es solo que se le brinde atención en salud, sino que se ordene su reintegro a la institución militar con el pago de salarios y prestaciones sociales.

Por su parte el Ejército Nacional a folios 54 a 57, señaló que al accionante no es afiliado ni beneficiario del Subsustema de Salud de las Fuerzas Militares, por lo que advierte la inviabilidad de acceder a la solicitud de otorgarle atención médica y valoración. V-. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que tal como lo advirtió el juez constitucional de primera instancia la determinación sobre la procedencia de las pretensiones de reintegro, el pago salarios dejados de percibir e indemnización por “despedido en estado de debilidad manifiesta o incapacidad ”, son asuntos que en manera alguna son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Lo anterior, máxime cuando no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para declarar ineficaz el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro del accionante y proceda a su reintegro como soldado profesional del ejército, ya que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial al cual puede acudir y donde puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado mientras se pone fin al litigio, medida cautelar prevista por el Código Contencioso Administrativo contra este tipo de actos, teniendo en cuenta que no se advierte la causación de un perjuicio irremediable al accionante que amerite la protección de sus derechos como mecanismo transitorio, toda vez que la pérdida que tuvo de su capacidad laboral no le impide valerse por sí mismo o acceder a una nueva oportunidad laboral.

Así se dice, sobre todo cuando ni la Junta Médico Laboral, luego de realizar la valoración médica correspondiente al accionante, no dio concepto favorable de reubicación laboral, de forma tal que no existe un soporte jurídico para concluir que el actor debe ser reincorporado a las operaciones militares que desarrolla el Ejército Nacional, en una actividad que resulte acorde con sus condiciones psicofísicas, a diferencia de casos anteriores evaluados por esta Sala y en los que, al contar con concepto médico favorable, se procedió a despachar favorablemente la solicitud de reubicación peticionada en cada una de ellas.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la orden administrativa que dispuso el retiro del peticionario tuvo como fundamento los dictámenes médicos rendidos por las autoridades competentes para ello, en los que se determinó que el actor era “NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR”, desvinculación que tuvo como fundamento disposiciones legales vigentes que únicamente pueden ser controvertidas ante la jurisdicción contencioso administrativa, se dispondrá la confirmación de la sentencia recurrida.

De otra de parte, y en relación a la orden impartida por el juez constitucional de primera instancia en relación al servicio de salud del accionante, en un caso similar al que hoy nos ocupa, esta Sala en fallo de tutela radicado N° 31923 del 26 de abril de 2011 señaló: “ se debe mencionar que la obligación de afiliar o de prestar directamente la seguridad social, cuando así se imponga, perdura mientras el subordinado, en este caso un militar, se encuentre ligado con el empleador; excepcionalmente, va más allá de la relación laboral, en algunas eventualidades, como por ejemplo, cuando se trata de recuperar la salud del trabajador, afectada con ocasión del ejercicio de sus funciones y cuya deficiencia provoca la ruptura del vínculo.

Al respecto en la sentencia T-516 de 2009 se exponen de manera clara los eventos en los que deberá inaplicarse la regla general del régimen especial de las Fuerzas Militares, que establece que estarán cubiertos por el sistema de seguridad social en este régimen solamente las personas que cumplan con los requerimientos taxativamente consagrados en la ley.

En consecuencia señala en qué eventos el Estado garantizará a los miembros y ex miembros de las fuerzas militares su acceso a la seguridad social. Se presentan 3 situaciones: (…) Segunda. Cuando la lesión o enfermedad (i) es producida durante o por ocasión de la prestación del servicio y (ii) es generada como producto directo de la actividad desempeñada o (ii) es la causa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía, las fuerzas militares o policía deberán hacerse cargo de la atención médica ”.

Por lo anterior, no hay lugar a la modificación del fallo impugnado pues pese a que el accionante hoy no ostenta la calidad de afiliado, así como tampoco de beneficiario del sistema de salud de las Fuerzas Militares, por razones de índole constitucional y en aras de salvaguardar los derechos fundamentales que eventualmente se puedan vulnerar con ocasión de la falta de servicio médico asistencial, la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares debe suministrar la atención médica necesaria para la recuperación de su salud, hasta cuando esta se encuentre estable.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 10