CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 43394 GERARDO ANTONIO ESPINOSA MEJÍA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No. 43394 GERARDO ANTONIO ESPINOSA MEJÍA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÒN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 278 Bogotá, D. C., septiembre tres (3) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la Secretaria de Desarrollo Territorial y Bienestar Social de la Alcaldía de Cali, contra la sentencia del 6 de julio de la presente anualidad por cuyo medio la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali concedió el amparo para los derechos fundamentales a la vida y dignidad humana del ciudadano GERARDO ANTONIO ESPINOSA MEJÍA, en actuación que se reclama frente al Ministerio de la Protección Social y la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Refiere el ciudadano GERARDO ANTONIO ESPINOSA MEJÍA que el 3 de marzo de 2009 elevó derecho de petición ante la Secretaría de Desarrollo y Bienestar Social de la Alcaldía de Cali, en orden a obtener una pronta solución en el trámite que inició para acceder al susidio económico que se le otorga al adulto mayor en virtud de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3771 de 2007, por cuanto han transcurrido tres años sin que hubiese obtenido respuesta alguna.

Aparece así que en respuesta a tal petición, se le indicó al señor ESPINOSA MEJÍA que la inscripción para el subsidio no le confiere el derecho automático a recibirlo, quedando en la lista de espera. Asimismo se le indicó que su nombre no había sido seleccionado y que debía acercarse a las oficinas de la entidad a efectos de actualizar los datos, a lo cual procedió en varias oportunidades.

En tales condiciones, el prenombrado presentó demanda de tutela, señalando para ello que con la actuación reseñada se vulneran sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y dignidad humana, por cuanto es un anciano de 77 años de edad que vive de la caridad pública y en condiciones precarias dado que a partir de la discapacidad que presenta (le falta su brazo izquierdo) se ve imposibilitado para generar ingresos.

En consecuencia solicita, se ordene la entrega del subsidio reclamado. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS La Dirección Jurídica de la Alcaldía de Cali hace saber que conforme se ofreció respuesta al derecho de petición elevado por el accionante, su nombre aún no ha sido beneficiado con el subsidio reclamado porque ello depende de los cupos disponibles y el puntaje que haya obtenido, por lo tanto deberá esperar hasta tanto el Ministerio de la Protección Social amplié la cobertura de beneficiarios y determine su otorgamiento a partir de la base de datos enviada por esa oficina.

Advierte así, la gestión que corresponde a esa entidad se limita al registro de una base de datos de las personas de la tercera edad que cumplan con los requisitos para acceder a los beneficios, siendo entonces un puente entre la comunidad, el consorcio PROSPERAR, y el Ministerio de la Protección Social. Agrega, desde julio de 2007 a la ciudad de Cali no se le ha ampliado la cobertura, por lo que se ha realizado la gestión necesaria para ello remitiendo el 7 de octubre de 2008 al Ministerio de la Protección 15.000 documentos de adultos mayores, por lo tanto están a la espera de la revisión respectiva con el lleno de los requisitos y la devolución del listado de adultos aprobados, por cuanto es dicha cartera ministerial la encargada de su aprobación definitiva.

A su turno, el Ministerio de la Protección Social luego de exponer las características del programa de protección al adulto mayor, sus criterios de priorización y el procedimiento para el ingreso precisa, es competencia del ente territorial, en este caso, la Alcaldía de Cali, realizar la selección y priorización de beneficiarios de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 30 Decreto 3771 de 2007, de modo que ese Ministerio en ningún caso determina qué beneficiarios deben ingresar ya que éstos son conocidos a través de unas fichas de ingreso que remite el Alcalde al Consorcio PROSPERAR como administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional, para el respectivo ingreso.

DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Cali, con base en las evidencias de la actuación concedió el amparo a la vida y dignidad humana del actor por cuanto desde el 12 de mayo de 2006 hace parte de la base de datos de los aspirantes al subsidio que se otorga al adulto mayor y registra un puntaje de 8 conforme la metodología de priorización utilizada, de modo que se hace necesario que haya armonía entre los accionados en pro de dar solución al señor ESPINOSA MEJÍA y demás aspirantes que se encuentran a la espera.

Para dar cumplimiento al amparo, ordenó a la Secretaría de Desarrollo Territorial y Bienestar Social que realice todas las actividades tendientes a la obtención de presupuesto que permita cubrir los subsidios del programa dirigido al adulto mayor, dado que han transcurrido aproximadamente tres años a la espera de dicha ayuda, y, una vez se cuente con la disponibilidad presupuestal, se le dé preferencia al actor otorgándole el subsidio de acuerdo a su puntaje o categoría en atención a su precaria actual situación. LA IMPUGNACIÓN La Secretaria de Desarrollo Territorial y Bienestar Social de la Alcaldía de Cali impugna la decisión señalando para el efecto que esa entidad no tiene asignada apropiación presupuestal para sufragar el subsidio reclamado por el actor, pues como se ha reiterado a lo largo del presente trámite, quien otorga éste tipo de beneficios, de conformidad con la base de datos, es el Ministerio de la Protección Social.

Asimismo precisa, el pasado 14 de abril esa oficina envió a PROSPERAR una base de datos con los nombres de personas en estado priorizado para que se otorgue el subsidio por reemplazo, es decir, a efectos de cubrir los cupos que se presentan cuando fallece un beneficiario que se encontraba gozando de la ayuda económica, incluyéndose el nombre del actor en dicho listado, donde deberá ser reemplazado y posteriormente beneficiario del subsidio, de suerte que con ese actuar se están realizando la gestión tendiente a la obtención de presupuesto a que alude el fallo de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Procedería la Sala a resolver la impugnación propuesta, sino fuera porque advierte que en la presente actuación se incurrió en una irregularidad que afecta la legalidad de la actuación, en tanto se omitió vincular al presente trámite a todas las autoridades a las cuales se hace extensiva la queja constitucional, según se desprende del contenido de la demanda de tutela y de los antecedentes procesales que se infieren de la actuación allegada al presente trámite.

En reiteradas oportunidades se ha sostenido que aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción y en esa medida, le asiste el deber de revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y de vincular a todos los funcionarios judiciales o entidades que, por acción u omisión, pudieron dar lugar a la afectación de los derechos fundamentales invocados.

Revisados los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda presentada, se advierte que la inconformidad del accionante radica en la presunta violación de sus derechos fundamentales, por razón de la no asignación del subsidio que como adulto mayor solicitó desde hace aproximadamente tres años. Así entonces, pese a que el accionante no manifestó expresamente que dirigía la demanda contra el Consorcio PROSPERAR, lo cierto es que del acontecer fáctico que se expone en el libelo y de las pruebas adjuntas al mismo se desprende con claridad que resulta necesaria su vinculación con el fin de permitirle ejercer su derecho de contradicción en tanto, ello no solo ofrece mayor claridad en la reseña procesal sobre la cual ha de adoptarse la decisión, sino que además, debe surtirse a efectos de obtener un pronunciamiento sobre los fundamentos de la petición de amparo, por lo cual debió convocársele a través de la notificación del auto admisorio de la demanda y todas las restantes decisiones que se produjeron, incluida la sentencia, conforme lo prevé el artículo 16 de Decreto 2591 de 1991 y 5° del Decreto 306 de 1992.

En consecuencia, en orden a entender integrado en debida forma el contradictorio en este asunto, la entidad mencionada deberá ser vinculada a la actuación, por lo que se impone la degradación de la actuación desde el auto con el que asumió conocimiento de la acción, inclusive, sin afectar las pruebas que se allegaron, para enmendar la omisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, R E S U E L V E: 1.- DECRETAR, por las razones consignadas, la nulidad de la actuación cumplida en este asunto, a partir del auto admisorio de la demanda, sin afectar las pruebas de la actuación. 2.- REMITIR el expediente a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, para que rehaga la actuación, integrando el contradictorio en debida forma y emita la decisión de fondo que corresponda en este asunto. 3.- NOTIFICAR la presente decisión, conforme los dispone el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 9