CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 43389 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 43389 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 255 Bogotá. D.C., dieciocho de agosto de dos mil nueve Decide la Sala la impugnación interpuesta por LUISA MILENA BUSTOS VEGA contra el fallo proferido el 17 de junio de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y el Juzgado 71 Penal Municipal de Bogotá.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso LUISA MILENA BUSTOS VEGA que fue nombrada en provisionalidad el 19 de septiembre de 2007 en el cargo de escribiente al servicio del Juzgado 71 Penal Municipal de Bogotá. Sin embargo el 12 de mayo de 2009 fue informada de que la persona que concursó para el empleo que ella desempeñaba había aceptado su nominación. 2.

Sostuvo la accionante que estando en vacaciones, el 15 de mayo de 2009 se practicó prueba de embarazo, la cual resultó positiva y procedió a comunicarlo por fax. No obstante, el 28 de mayo de 2009 fue retirada del servicio. 3. La queja constitucional de la demandante se centró en que para su retiro -decidido por el Juzgado 71° Penal Municipal y autorizado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura- “ debió solicitarse autorización al Ministerio del Trabajo (sic)”. 4.

Por lo anterior, solicitó al juez de tutela amparar sus derechos fundamentales -“ atendiendo su especial condición de mujer embarazada ”- al debido proceso, al trabajo, derecho a la vida, mínimo vital y la debida asistencia y protección del Estado. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. La Unidad de Administración de Carrera Judicial- Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura afirmó que “ de conformidad con lo señalado en el artículo 25 del C.C.A, se considera que existe una motivación objetiva que permite ejercer la facultad para haber retirado consecuencialmente del cargo a la señora LUISA MILENA BUSTOS VEGA y por virtud del nombramiento en propiedad a quien es el titular del cargo en carrera; osea, a quien tenía los derechos de carrera en ese empleo.

Situación que es ajena y no consecuente del estado de embarazo, garantizando así la no discriminación en el empleo por razones del estado de gravidez. Concluyó que “no se ha violado ni amenazado derecho fundamental alguno, en especial los enunciados por la tutelante por la potísima razón que los procesos selectivos de proveer las plazas de empleados se están realizando conforme a las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la materia”. 2.

El Juzgado 71 Penal Municipal de Bogotá informó que “ la desvinculación de la actora no se dio por su estado de gravidez, no sólo porque la causa de la misma fue el ingreso por concurso de méritos de OLGA YANETH PINTO, sino porque la resolución de nombramiento emitida por la anterior titular, la doctora BLANCA HELENA MATEUS MORALES, fue muy anterior a la notificación de dicho estado, y, por tal modo, lo único que restaba era la posesión, la cual tuvo lugar en el término legal, como parte integrante del acto administrativo complejo”. 3.

La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial -División Procesos de la Unidad de Asistencia Legal manifestó que “ la permanencia en el cargo que desempeñaba – la accionante - dependía del desarrollo del concurso de méritos, por tanto, al no haber participado en el mismo, no puede alegar que haya existido violación al derecho fundamental al trabajo, debido proceso, a la vida, al mínimo vital, como consecuencia de estas situaciones administrativas, puesto que no son absolutos y uno de sus límites no es otro que el derecho al trabajo de quienes concursaron y obtuvieron los primeros lugares ”.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo invocado, por cuanto consideró que no hubo vulneración, pues “ no obstante estar en curso la etapa concursal de nombramientos y específicamente haber llegado al Juzgado 71 Penal Municipal, la respectiva lista desde el primero de abril de 2009, solamente hasta mayo 15 del mismo año, la accionante, remitió un resultado de laboratorio, prueba de embarazo, con resultado positivo, esto es, cuando (sic) el 20 de abril hogaño, se había agotado el procedimiento respecto del primer postulado en la lista”.

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la anterior decisión reiterando los motivos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados, o cuando se pretenda cuestionar actos generales impersonales y abstractos.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. La demanda se dirigió a cuestiona el acto administrativo por el cual la accionante fue retirada del cargo de escribiente, al cual había sido vinculada en provisionalidad. 2. Para resolver el asunto planteado en la demanda, la Sala debe señalar que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el concepto de estabilidad laboral intermedia para aquellas personas que se desempeñan en provisionalidad, como garantía de no ser removidas de su cargo, salvo la concurrencia de ciertas causas: “De acuerdo – con - la jurisprudencia (…), la situación en que se encuentran estos funcionarios está amparada por lo que se ha conocido como el “fuero de estabilidad”, el cual protege, precisamente, dicha estabilidad intermedia de la que gozan estos trabajadores, la cual (sic) se opone a la posibilidad de ser removidos sin que medie una justa causa que tenga como fundamento la calificación de desempeño, la comisión de faltas disciplinarias o la provisión del cargo por concurso de méritos. ” –Resaltado fuera de texto- 3.

Situación última que acaece en el presente caso, donde la accionante es removida de su cargo al cual había sido vinculada en provisionalidad, por acceder al mismo otra persona a través del concurso público, situación que en sí misma no es violatorio de derechos fundamentales, pues el primer tipo de vinculación mencionado se justifica mientras que, en aplicación de la Constitución, los cargos de carrera son provistos a través de concurso de méritos. 4.

Sin embargo, corresponde analizar si la condición de mujer embarazada de quien ocupaba el cargo varía la situación atrás indicada, y por ende si se debe dar prevalencia al fuero de maternidad o estabilidad laboral reforzada. 4.1. Para resolver el asunto no puede perderse de vista el contenido del artículo 43 de la Constitución Política, que señala “ la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades.

La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”, el cual, en armonía con el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, fundamentó el desarrollo jurisprudencial del denominado fuero de maternidad - estabilidad laboral reforzada - según el cual no puede ser separada de su cargo, o ser sometida a cualquier forma de discriminación en el empleo, por razón de su estado de gravidez.

Fuero que aplica con independencia de la naturaleza del empleador es decir, tanto para el sector privado como público, y sin que en este último sea exclusivo de un determinado tipo de nombramiento –provisionalidad, propiedad, libre nombramiento y remoción-, lo cual no significa que opere de forma absoluta en todos los eventos en que la mujer esté en estado de embarazo, pues ante la existencia de justas causas puede ser separada con el cumplimiento de ciertas condiciones. 4.2.

En este mismo sentido, en punto a establecer el alcance de la estabilidad laboral de las mujeres embarazadas, se hace necesario recordar los criterios condensados en la sentencia T-373 de 1998 y reiterados en la sentencia T-633 de 2007: ( i) en primer lugar, es necesario que el despido ocurra durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que se produzca en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto.

(ii ) A la fecha del despido el empleador debe conocer o, al menos, encontrarse en posibilidad de establecer, la existencia del estado de gravidez, debido a la oportuna notificación por parte de la trabajadora o al estado notorio del embarazo. (iii) El despido debe ser consecuencia del embarazo; por ende el despido debe carecer del correspondiente respaldo de una causal objetiva y relevante que lo justifique.

(iv) En el caso concreto se debe echar de menos la correspondiente autorización expresa emitida por el inspector del trabajo, si se trata de trabajadora oficial o privada, o de la resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública en la cual se constate la existencia de la aludida causal de terminación del empleo.

(v) Para terminar, es preciso que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer. –Resaltado fuera de texto- 4.3. Por consiguiente, la estabilidad laboral reforzada es una medida que procura evitar la discriminación de la gestante y que por tal condición sea retirada del empleo, circunstancia que no acaece en el caso sub exámine, pues la desvinculación de LUISA MILENA BUSTOS VEGA de la Rama Judicial como empleada al servicio del Juzgado 71 Penal Municipal de Bogotá, fue simplemente la consecuencia jurídica que pone fin a la vinculación provisional, circunstancia evidentemente ajena a su estado de gravidez, para lo cual no era necesaria la autorización del Ministerio de Protección Social, pues se trata de una empleada pública cuyo retiro se motiva en el acto de desvinculación. 4.4.

Al revisar las condiciones atrás señaladas se concluye, que la pretensión de amparo no es procedente, pues no se cumplen al menos tres de los requisitos anotados -dirigidos a establecer que el despido es consecuencia del embarazo-. 4.5. Adicionalmente, al realizar un examen de la pretensión de amparo se observa, que el carácter transitorio de la vinculación de la demandante con la Rama Judicial, fue conocida por la peticionaria, precisamente por tratarse de un nombramiento provisional, mientras el cargo era proveído mediante concurso -al cual tuvo incluso la oportunidad de participar en igualdad de condiciones respecto de los demás aspirantes-. 4.6.

En consecuencia, del análisis de las consideraciones vertidas a propósito del deber de protección a la maternidad, se concluye que la existencia de una razón justificativa para terminar la vinculación de la accionante, diluyó su derecho a la estabilidad laboral reforzada. De allí que, no resulta viable el reintegro ni la indemnización solicitada, pues no fue en virtud de un acto de discriminación como mujer embarazada, que se impuso su salida, sino –se reitera- fue consecuencia de la vinculación legal seguida de concurso público de quien fue debidamente seleccionada para ejercer en propiedad el cargo en cuestión. Corolario de lo anterior, la acción es improcedente y por lo mismo, la Sala negará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-1011 de 2003 � Sentencia T-245 de 2007 � Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. � Derecho igualmente reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -1966-, Art. 10; ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969. � 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular: (…). � Sentencias T-494 de 2000, T-1008 de 2004, C-470 de 1997 � Autorización previa del Inspector de Trabajo para empleadas particulares o trabajadoras oficiales o resolución debidamente motivada para empeladas públicas.

Al respecto consúltese Corte Constitucional, Sentencia C-470 de 1997 1 15